由 儿子娃娃 | 4 月 12, 2015 | 推荐作品, 法学理论类作品推荐, 法学类作品推荐
我觉得讲演还是应当站着的。
感谢孔丹理事长，靳诺书记和其他各位领导，感谢今天出席的同学，感谢人大经济学院，令今天的讲座得以举办。
我今天讲这个题目叫社会转型与中国法治。我主要讲这么几个问题，第一个，最简单，什么叫法治？第二，为什么中国社会转型会需要法治，目前法治建设需要的几个重要方面，以及第三，当代中国法治面临的问题。最后简单讲一下我对这个前景的预测。
法治是一种有序的生活状态
首先简单说一下法治。一般来说，我们现在讲法治，往往侧重好讲国家通过制定法律来解决社会问题。但法治，在我看来，是整个社会有序的生活状态。用中国人最习惯的话讲，就是有规矩，方方面面都要有规矩。定规矩少不了国家的制定法，甚至可能是其中最重要的，但绝不仅仅是国家的制定法；规矩也包括我们日常生活中养成的许多习惯。各种规矩会随着时代的经济社会发展发生变化。在不同行业会形成各自的习惯，在家庭有习惯，在农村有习惯，在工厂、企业、学校，包括大学老师，都会养成自己的习惯，甚至包括引证，论文的写作，合作署名，共同合作撰写论文等各方面的规矩。重要的行业还包括职业伦理，比如法官、律师、医生这些行业，都有自己的规矩。这些规矩有的可能会变成法律，却不一定都上升到法律，只是各行业都要有某些行规。社会方方面面有合乎情理的可行的规矩，社会有序，我们就可以大致称之为法治。法治并不等于国家把方方面面都用法律管起来。这就好比在经济学上，国家要管经济活动，但不能管得过细、过死，只能管最重要的部分，要给生动甚至有创造性的社会生活留下足够的空间。
但为什么社会要有序，要有法治？法治的好处是什么？就是社会要有序才能给大家确立一个稳定的秩序，如何投资安排自己生活，从事自己的事业？如何同别人进行合作？许许多多自然界的秩序，自然规律，就是我们安排各种生活的一个重要根据，今天天气会很好，不会地震，不会有重大灾难，那么才可能有今天的讲座。社会生活也需要规矩。讲座六点半开始，大家都守时，我们才能有效使用自己的时间。社会生活中所有人的生活在很大程度上都是按照各自对这个社会的预期来行动的，否则大家会以为上当了。为什么上大学？预期是可以增长我们的知识，或开发自己的偏好，或毕业后可以找到一个比较好的职业，认识一些终生的好朋友，甚至找到配偶；尽管并非每个人的这类预期都能实现。
这些规则对我们的行为影响是非常大的。举个例子，如今在城市生活中，同居现象不少，但同居的女性一般都会注意别怀孕，有的男性同居者也会注意。这类城市女性什么时候会怀孕生孩子呢？通常是她领了结婚证之后。什么东西使她们的行为有这些差异？就是婚姻。注意，人们结婚时未必感情比同居时更深，结婚和同居其实在其他方面区别并不大，也住在一起，吃穿在一起，区别就是没有一个法律上约束，因此不稳定，当然也不是人结了婚就永远不离开了，还是可能有离婚，有婚外恋等，但结婚令女性有一个稳定预期，起码就是我怀孕、生孩子时，你不能离婚；如果同居，男子什么时候都可以离开，除了道德或良心的约束，没有法律的约束。因此，在一定意义上，就那么一张纸，结婚证，就会促使女性的行为，对她自己的生活安排，有了很大的区别。因此法律对每个人的生活都很重要。不仅如此，法律还对与别人合作也很重要。结婚是一种合作，但合作还有其他形式，一块投资，一起创业，而且包括了不合作，也就是相互约定，你的事我不管，而我的事你也别管。因此绝交也是一种合作。广义的法律规则在社会生活无处不在，无时不在。在家庭、社会层面、职业层面，合作会改善自己和合作者，会增加各种财富的积累，也包括个人的福利。
因此，中央强调全面的依法治国，在一定意义上，就是强调法律不仅在国家的政治生活经济生活，而且在全社会人们的日常生活中都非常重要。
由于社会各方面的生活都需要遵守规则，有规矩，因此，在我看来，所有社会只要是持续的足够长久，长期稳定，比较繁荣，都一定是有规矩的，并在特定意义上，你也可以说那就是法治社会。但历史中国的那种社会有序比较讲规矩的状态，古人不称其为法治，而是叫“文治”，与平定天下的“武功”相对。文治的核心就是要通过古代的政治文化精英，依据全国统一尽管比较粗略的文字表达的规则来治理整个国家，规范王朝的机构和官员的运作，保证国家政治的统一和稳定。中国统一度量衡，统一货币，全国统一的推举、察举和科举，以及中央集权的郡县制等等就是法治的一些重要方面。当然，这种法治与现代社会的法治区别是显著的。区别是什么？最重要的是社会经济基础不一样，当时大致是自给自足的小农经济，而现代法治的社会经济基础是工商业发达的市场经济。
而经济基础的不同会引发，不同时代的法治实践对平等、自由的关注程度非常不同。比如现在更强调个人，个人创业，个人所得税，个人发明，私有财产等等；但传统社会就不是这样。例如国家的赋税征收，就都是按一家一户来确定的。但问题不出在不是当时的人们不懂个人主义，而是按“户”来分配赋税劳务，在社会层面来看，更合理，也更为公正。一个家庭可能有两个男子，只征一个人去当兵；但如果是个人主义，你就不知道该谁当兵更合理。
但传统中国的那种法治，那种建立在小农经济基础上的法治，已经过去了，过去30多年的改革开放，事实上是过去一百多年的时间，从辛亥革命，甚至更早，直到今天，中国社会的最重要问题就是要变农耕社会为一个现代化的工商社会。从1949年之后，中国开始大规模工业化建设开始，一直就是这个努力；但在国家基本完成基础建设，两弹一星令中国国防有了底线保证，以及1972年中美实际建立了外交关系之后，从1978年改革开放开始工业，中国的经济社会发生全面深刻的变革。今天中国的城市人口已经55%上下，我们绝大多数人都不再生活在农耕社区的熟人社会，而是生活在城市的陌生人社会。
熟人社会对人的约束作用
这个变化直接改变了中国社会生活的秩序和秩序建构问题。无论是农耕社区还是较少人员流动的城市单位里，在这种熟人社会中生活的最大好处就是不需要太多国家法律直接规制，熟人之间的经常交往，构成一种反复博弈的关系，通常会迫使双方都遵守规定。
从日常生活中我们就可以看到，借钱不需打借条。我在今天这样一个场合，我要找在座的哪位借钱，几块钱算了，但要借的比较多，你就可能让我至少写个借条，或者是要找个人见证一下。而如果我不还，你就更可能诉诸国家的正式法律来制裁我。正式的法规往往是解决陌生人之间问题的。交往者相互越是陌生，就越需要法律细致明确，就越需要了解预先确定的规则，就越可能给需要国家强制力来保证实施。熟人之间我的反应，我所依赖的规则就不一样。我可能依赖我对你的了解，如果你在我心中是不守信用的人，我就从一开始就不借钱给你；借了，你不守信用，我或者上门逼债，或是我认栽但从此不再跟你合作，还到处宣传，某某不是个东西，一定要提防等等。这都是制裁。不守信用的人在熟人社会中很难生存下去。
因此传统中国社会当中最基层的老百姓的日常生活秩序是不太需要国家正式法律保护的，这并不是中国人不懂得法治，而是这种社会生活环境令大多数普通人，生活在熟人社区，不太需要法治。但就整个中国来说，法治也还是重要的，特别是在治国这一层面。中国古代社会和国家的治理实际上可以说有三个层次，齐家（其实是农耕社区）、治国和平天下，法律主要用来治国，或是治吏，大致公正地选拔调配和升迁官员，保证整个国家的结构运作，防止地方分裂势力。而基层社会治理基本靠的是熟人社会发生的规训机制，靠儒家教训。平天下则有关边疆治理，有点类似于民族区域自治。
但这种状态近现代以后，随着工业发展，商业发展，随着城市化，包括计划经济时代的社会发展，慢慢开始改变了，特别是改革开放以后，我们整个社会发生了快速和重大的变化，城市人口从1980年代初的18%到如今的55%，也就是说至少有5亿以上将近六亿的人口，是在过去的30多年先后进入城市。生活在城市地区的人每天遇到的大量的都是，甚至几乎全是，陌生人。有许多还很可能是一次性交往。无论今晚的讲座，还是讲座之后出门乘公交或打的，或是外出旅游，购物或是到政府机关办事，我们生活在陌生人的世界。
这种社会状态就给许多人带来的各种各样的风险。因为如果交往是一次性的，人就可能有机会主义倾向，而我们无法精确判断谁会搞机会主义，因此100个陌生人中只要有一两个陌生人，你就会有风险。如果我来做一次讲座，讲得不好，谁又能拿我怎么样；下次不请你了，你说；但如果我就没打算下次再来，你怎么办？！
当代中国根本性的法治因素：社会主义市场经济
因此法治的意义就开始浮现出来了，并且首先是老百姓的直观需求。他们可能有两个最基本的法治需求。一是我流动出来以后，在举目无亲的他乡，我如何获得必需的帮助。原来住在村子里，我可以找熟人帮助，但是来到北京后，我谁都不认识，有了各种问题，我能找谁？改革开放初期，许多人进城首先要找熟人，甚至直到今天不少人还如此。但大部分农民工从农村进入城市，包括城市中流动者，遇上各种麻烦，他首先要找那些可以信赖的人，找警察，找政府，找法院，找社会中很容易辨认但大致能信得过的机构和人。这就是对法治的需求，也是对法治政府和法治社会的需求。
另一方面，社会人员的高度和快速流动，也会引发违法犯罪的急剧增加。各地的统计数据，包括国外的，流动人口都更容易违法犯罪，多种因素促成。包括缺乏归宿感，包括总以为自己可以逃脱惩罚，包括没有熟人的眼睛注视和社区的舆论压力等等。说不定晚上就想砸ATM机偷钱，偷窃或抢劫，或是卖淫嫖娼等等。我曾经想过一个非常天真的问题，卖淫嫖娼的人为什么不在家门口？在家门口上班也方便，下班也方便，也不需要租房。没有谁在家门口嫖娼的，为什么？学问就在这些看起来很滑稽的问题上。其实这个问题并不只属于中国，欧美国家当年在现代化的时期，也都是这种状况。例如，100年前，美国城市化工业化兴起之际，也是犯罪猖獗之际，也是犯罪学研究诞生之际。
人们因此觉得生命、财产不安全，自然对法治有了更大需求。国家的警察装备改变了，数量增加了，训练也强化了。但社会层面和个人层面也都进行了许多投入。一个典型例子是校园，20、30年前，中学、小学都不设铁栏杆，现在哪个不设？以前学校门口最多一个看门的老头，现在哪个学校没有一定数量的保安？家庭个人层面呢？每家都有防盗门，即所谓“盼盼到家”。不要以为这是从来如此，防盗门这东西也就大约20年的历史。住过筒子楼的人基本都记得那时各家的门都不大关。
这也许是老百姓对法治最直观的需求。非常重要。但对于整个中国来说，普通百姓不一定察觉和关注，但实际上已经大量受惠的是，法治是社会主义市场经济的需求，要推动统一的社会主义市场经济，要打破地方保护主义，要用明确的规则来吸引外商和外资等等。在这一方面，尽管出现了其他一些问题，但总体来看，我认为，法治其实是相当成功的，也是很有成效的。例子之一是，刚改革开放时，全国各地都在建冰箱厂、电视机厂，许多产品都是本地的，但现在全国人民购买的大量产品都不再是本地的了，想想电视和冰箱，想想手机，有谁关心是本地产的？尤其淘宝、京东这样的网店出现后，基本没有什么地方保护主义了。或许还有一点，地方政府不希望本地工厂倒闭，给予某种扶持，理由主要也不是地方保护，而更可能担心，多少工人失业，引发社会问题。
普通百姓不容易关注法治在这一方面的发展，其实却非常重要。因为，从前面的论述就可以看出，整个中国的法治变革就是因为市场经济的需求，人、财、物、信息流动起来了，社会秩序有了很多变化，没法诉诸传统的熟人社区或与之相应的机制，必须由国家提供法治的保障。就此而言，市场经济是推动法治发展的基础性和根本性的力量。八、九十年代许多单位招人都会考虑至少是优先招本地人，现在基本是考虑人才是否优秀。八、九十年代很多企业是夫妻店，但如今的不少企业都有外国雇员。这是很大的变化。
第四，市场经济发展带来的其他风险也开始增加，要求加强监管，刚开始是产品质量问题，近年来，则是食品药品安全问题。这也要求更细致严格的法治。但对这个问题需要有更现实和透彻的理解。许多人认为，这些问题是中国人的道德败坏、衰退引发的。我认为这个判断基本错了。在我看来，中国人的道德水平其实基本没有什么大的波动，问题出在，先前绝大多数中国人生活在小群体中，那是人的道德情感和社区舆论压力通常就足以应对的。但如今中国的社会变革了，我们面对的是一个由极大数量陌生人构成的广大群体，我们原来的道德感已经没法强有力地指导我们面对这个广大市场的决策。人类从一开始是生活在小群体中，无论是在狩猎时代还是农耕时代，我们可能自发产生的责任感是爱我们的亲人。而当我们面对远方的不在见面的陌生消费者时，我们没法涌起这种在小群体中会自然发生的责任感。这只是人的一个特点，算不上是缺点，尽管在市场经济条件下会有种种弊端。人是一种视觉动物，只有经常交往的人，你才会对他产生感情和某种责任感，不见面，只有声音或者文字的见面，只有一个名字，无论是具体的名字还是抽象的“顾客”，你都很难，或者就是往往不会产生责任感。
因此一个农民给自家孩子或孙子喂奶不会加三聚氰氨，但在卖给奶粉厂的时候就可能加入三聚氰氨，为了挣钱。我做了地沟油，卖给遥远的地方，我不在意，但我不会在教师节时拎着两桶地沟油去看望恩师。但问题是，市场经济令产品在需要的地方流动，一些消费者可能因此受伤，这就需要加强对各类产品标准的制定和检验，需要用制度来补足人性的这一特/弱点。这一点我们当初搞社会主义市场经济的时候很可能认识很不足。
市场经济带来的问题与老百姓的法治需要
第五个方面有关民生。在农耕经济下面贫富差别一般不会过分悬殊，因为他主要靠体力。没有强大的市场，智力能起的作用不大。在农耕社会，我身强力壮挑两百斤，你体质不行挑一百斤。也就相差一倍。就算有几代人积累，加上其他因素，你家成了地主，我家是中农或者贫农，但差别也不会巨大。而如果你们家出一个败家子抽大烟，你家就可能败了。但现代社会，一点细小的差别就可能使人们的收入极为悬殊。甚至未必真的是因为你聪明智慧，而很可能是一些在农耕社会不很重要的天赋。马云一定不算是中国社会最聪明的人，但他有一个想法，或者是他敢想敢干，有行动力，就成为巨富。许多歌唱演员就可能多一点什么特色，甚至是沙哑，就可能成为大明星，有的人就少了那么一点，就不行；有的人就是比较漂亮，帅气，甚至就是因为某种受观众欢迎的不那么漂亮，如葛优，就可能比其他几乎是相差无几的演员甚至某个人收入高出数十倍，甚至上百倍。这种差别来自什么地方？来自市场需求。
如果这个社会中所有人的生活都还可以，那也不一定是多大问题；只是，在中国的一些地方，或社会中有些人，生活是非常贫困的。有些人在市场经济条件下，由于种种原因，如生病，如受教育程度，如社会转型导致的生产技能不再为市场需要，缺乏竞争力；而另一方面，如今的通讯发达，人们的参照系已经不再是本村的张三李四，而可能是遥远都市中的李四张三。
所有这些因素都迫使和要求国家必须以法治的方式来回应这类问题。在过去10多年来，这方面的法治在快速推进。为什么必须是法治？不能靠慈善事业吗？不可能，也不能。慈善是我可以给张三，也可以给李四，解决问题；社会也需要；但只能是一个补充。而民生必须是制度性的，因为这涉及到的是分配正义的问题，要力求每个公民都能获得，尽可能平等获得，因此必须依据一定的标准和程序进行分配。这就必须以法律和制度方式来实现。而不是像陈光标那样，我知道了，我就关照谁一下张三，我愿意，我就资助李四一点。
稍微回顾一下，1995年我们制定义务教育法，九年义务教育，这意味着每个人有义务去上学，不是国家有义务让你上学。父母亲必须把孩子送到学校里，至少上完初中。这是公民的义务，和义务兵役制的义务意义一样。但很快，对这个义务教育法的义务的通常理解就变成了国家有义务让一个儿童完成初中教育，如果你家庭没有钱，国家有义务拿钱给你完成这一学业。这个法律没改变，但义务的意味已经变了。在新疆，国家已经决定要实行12年制义务教育，也就是必须保证完成高中教育，这是因为边疆有文字、语言的问题。还有，虽然在法律上，上大学不是国家义务，但事实上已经变成了半国家义务。如果某个人考上人大，说他没有钱，不准备上，当地政府就要紧张了，就需要做某些工作让他上学，或是让当地企业捐点钱，或是政府奖励这个学生。许多大学发现有贫困生，会赶快找各种各样的助学金、奖学金给他。不仅中等教育，在高等教育上，在养老和医疗问题上，甚至在就业问题上，也都有一些显著发展。比方说，以前在城市里你没工作，基本就是自己的事，是父母操心的事；70年代末80年代初，很多城市家庭的就业问题解决方案是，父母提前退休，让儿女顶替。但现在政府每年都要考虑和规划要创造多少就业。
民生问题很重要，也容易出问题，也有欧美福利国家的历史教训，因此必须把握个度，不能不利于中国经济社会的长期发展。但即便会出问题，也一定要往前走，必须平衡各种利益，必须用制度规范。因为，这同样有关国家的凝聚力和向心力，得让老百姓觉得我生活在这个国家里，能享有这种福利，其他国家的人待在中国就享受不到，这其实也是国际间政治、文化、经济竞争的形式之一。但中国这么大，几乎相当于在整个欧洲在短短十几年间实行这种制度，难度非常非常大。
第六是社会突发事件。突发事件以前也有，但是在人员、资金、信息流动性不大的社会之中，突发事件并不需要以法治的方式解决。
2003年的非典就是一个典型的公共事件。有人觉得政府没有公布信息，对政府感到愤怒；甚至，部长和市长辞职了。事后来看，我不认为，及时发布相关信息在有效应对非典上有多重要，因为这完全是个突发事件，而且政府甚至传染病专家当时都不知道这一疾病的风险，如何应对，以及其他信息。因此，这一事件提出的真正重要的问题是，在现代社会，政府如何应对这种突发事件。
为什么呢？禽流感问题有助于我们理解这类问题。在农村或者在小城镇待过，家里养过鸡的人就知道，禽流感其实从来都有，曾长期根本都不是个问题，一些养鸡的人家遇到禽流感鸡死了，父母亲舍不得丢掉，还会煮了吃。但如今禽流感变成了一个需要社会关注国家相关机构予以监控的问题。为什么？因为以前最鸡多是自家消费，最多也就在本地集市上交易，根本不可能成为一个全国性问题。而如今规模化生产，一个养鸡场，十几万只鸡，几十万只鸡，只要一只鸡出了问题，所有鸡都很可能出问题。不仅如此，这些鸡是供应城市的，甚至远销，因此，长途运输就可能变成全国养鸡业的灾难；而如果一旦变成人传人，就变成国家的灾难。因此国家必须以法律机制来应对这种有并不确定的潜在重大后果的突发事件。还有媒体也会增加大家的风险意识，一出了禽流感，很多人都不吃鸡了，这就变成一个大问题了。几年前，我看到两会期间采访农业部长，他说现在我们的养鸡业每天损失十个亿。
这就是因为人、物和信息流动带来的风险。国家只能用法律制度应对它。这时，并不是因为国家真有了办法应对，往往是因为这种突发事件国家也不知道如何实质性应对，例如禽流感病毒还没法破解，而且这类病毒每年都在变，非典的治疗也是后来才找到比较有效的应对；在这种情况下，只能事先制定一个突发事件应对办法从程序上予以应对。老百姓觉得政府是万能的，应该有办法应对。但事实上，许多突发事件，大家都不知道是怎么回事。而政府有责任让老百姓感觉安心，可以信赖。按照法定程序运作的政府，包括及时公布信息，因此是一种应对，即便暂时并不真的解决问题。
腐败问题与熟人社会
最后的一个问题，就是反腐。反腐首先有关官员，其实不仅仅是官员的问题。农耕社会的长期熏陶，中国人太讲熟人关系了，我们所有人在不同程度都来自于地方的各种社区。这种文化，没有长期的工商社会、陌生人社会的规训，很难改变。这是共产党从建党、建军以后一直要解决的问题。毛泽东讲，我们来自五湖四海，不要过分注重老乡、熟人关系，上下级老关系等。但这种习气，在农耕大国很难快速消除，一块上学、培训，都可能变成人际关系。而熟人找你帮忙，你就觉得人情难却。你到政府工作，曾经的老师来了，找你办点什么事，你就可能给他插个队，这是人之常情。但是这种人之常情隐含了什么问题？那就是利用自己行使的公权力，偏向了一个自己熟识的人。当然这种小问题影响不大，但这个界限很难明晰。而且我对你如此，即便我没有要求，你也可能觉得来而不往非礼也。如果熟人感谢我，给我个回报，就成了利益交换。而一旦在这类问题上，我变得自觉起来，利用权力来为自己谋利益，就成为寻租，就是严重的腐败。
因此，这个问题就不仅是官员自身的问题，也是内在于中国社会的问题。你们看那么多外国电影——英国、法国、德国电影，有没有看到这样的场景？“你是哪儿人？”“波士顿。”“哎哟，我们老乡。”但在中国社会，类似的情况太多了。即便受过现代教育的大学生也难免，甚至根本不意识到这可能是个问题。例如，“你是哪一届？”“80届。”“你认不认识某某？”就可能建立了某种关系。当然并不都导致腐败，但只要人情能够影响法律，那么腐败就容易发生。这是中国共产党长期以来一直必须严肃应对的党风问题，也是执政难题。
这就是为什么中央强调，在强调法治国家、法治政府的同时，也强调法治社会。法治社会是什么？在我看来，就是我们每个人都要改变一些习惯的不以为然的行为方式和思考问题的方式。注意，我也不是说人情都不好，人情人情，确实与人的本性、人之常情有关。而且在社会层面，这些人情有时也是有积极作用的，许多农民进城打工，就是找熟人，投亲靠友，获得安全，因此也是对社会秩序和安全有积极意义的。因此我说的只是，在国家政治生活中，在公权力运作或在分配社会资源时，不适合用掺杂了人情的决策来治理中国这么一个大国，不适合中国在国际社会扮演一个更重要的角色。在社会层面，如果教授的推荐信不诚信，学校开的成绩单有假，这和市场上的假冒伪劣产品有什么区别？
以上这几个方面，都需要政府用法治的方式解决，但也还有一些社会心理的问题，也许解决不了，但也需要以法治方式来应对。
法治社会需要应对的社会心理需求
第一个是社会富裕，随着生活水平的提高，人们对一些非物质的东西越来越重视，随着社会服务意识的提高，对平等的要求也越来越高。这时候也需要通过法治，要求政府以及参与分配公共资源（例如升学，就医等）的即便不是政府的机构和人，在处理这些问题时，要同样的事同样对待，同样的人同样对待等等。
第二个问题，由于传媒的发达，会把许多遥远的东西带到老百姓面前，让他们感到威胁。非典这样的突发事件我们讲了，如果在30年前，交通不发达，人员流动不大的时代，非典的威胁就不可能那么大。暴恐事件也如此。发生在云南昆明的暴恐事件，通过电视和其他媒体，就真切地发生在许多人的眼前。人是视觉动物，遥远的风险在你眼前展开之际，你会下意识地觉得这是一个眼前的风险，这就是所谓世界变小了的另一含义。这会影响人们的行为，法律也必须理解和应对人们的心理变化和行为变化。
第三个问题是趋于不相信陌生人。这也是熟人社会造成的，我们所有人通常都更相信熟人，不太相信陌生人，担心受到歧视。结果常常这种感觉常常影响我们的周边许多事情的判断和行为。在医院，一个农民跪下来给医生磕头，让他救救自己的家人。有人说，你看他多相信医生；但在我看来，那不是相信，其实是不相信。如果真相信的话，比如是我的同学，我会说，这个事就交给你了，我不会跪下来；跪下来是因为我不太相信你，我试图打动你。这个人救活了，没问题，会感激涕零，但万一救不活，那就很可能非常惨烈！我都给你跪下了，你一定是不上心，一定是歧视我，一定是我没关系，一定是我没给你送钱，那么白刀子进红刀子出。
这类社会心理和行为问题也很重要，需要长期的法治实践来应对和重塑。
中国社会转型中改革与法治的平衡
因此，全面依法治国确实是中国社会发展的必须。从这一点看，这是一个政治性的决定，却又不只是出于政治的考量，而是基于中国经济生产方式转变、社会治理方式转变、社会转型做出的一个政治性判断，是针对中国的具体问题做出的政治性的决定。不是说法治很高大上，所以我们要全面法治，而是说，只要想把中国治好，就必须要解决这个问题。这个法治是市场经济的功能要求，是整个社会转型的要求。全体民众都需要社会更加法治，更加有序。
尽管如此，中国的法治还是会遇到一系列深刻的麻烦或难题。我个人认为问题不出在有谁反对法治，或缺乏法治意识什么的；而在于法治是中国的重要追求，但并非唯一追求，而在诸多同样珍贵和值得的追求中，它们相互间有潜在的冲突。例如在中共中央提出的社会主义核心价值观中，除了法治之外，还有富强、民主、平等、公平、正义、和谐、友爱等。这些好东西应当协调，但并不总是协调的。这就会是个问题。
比如，法治的核心特点之一就是循规蹈矩。因此，法治在司法上的一种表述，就是遵循先例。但问题是，中国过去的100多年来最重要的任务，其实不是稳定现有的秩序，而是要发展中国，要改革创新。为什么中央多次强调，改革与发展是执政党执政兴国的第一要务；强调全面深化改革。即便中国已经取得了巨大成就，社会主义市场经济也基本成型了，但要把中国建设成一个富强、全面现代化的工商业国家，还有很多问题必须解决。我们如今还有45%的农民，在未来的20年如果再继续增加城市人口，还要增加20%，就是城市人口到75%-80%，才算工业化、现代化的国家。
因此改革与法治之间是有矛盾的。许多人讲，领导干部不守法是法治的最大难题。这当然是个大问题。但更深刻的超出道德善恶的更大问题，在我看来，是如何在改革和法治之间保持平衡。大家想想，如果1978年我们就搞法治，一切遵循先例，怎么可能有改革呢？当然你可以说先修宪。但所有的改革都是探索性的，有时需要进，发现不合适还需要退，尤其在中国这个大国。因此小平同志才讲，不争论，先干起来再说，四项基本原则不能动，其他的都可以摸着石头过河。但如果真要矫情，确实可以说，改革没有遵守法治。
今天中央强调依法改革，依宪改革。即便如此，这仍然必须有突破规则和制度的地方。比如说自贸区，全国人大就决定一些法律暂停适用。但如果真要矫情，全国性的法律就应当全国适用，为什么在自贸区可以暂时不适用？
而在这样的问题上，是不可能获得一个非常明确、绝对正确的结论的。这需要不断与时俱进地深刻理解中国当下最重要的问题，需要明智的政治判断，而不可能简单遵循某个规则就可以确保万全的。
中国最重要的问题，最主要的问题是什么？仍然是发展和改革。如果是中产阶级了，你已经是千万、亿万富翁，你说要稳定，保护私有财产。但是如果还有很多像在座的比如要出去创业的，或者很多农民进入城市的，对他来说没有充分的就业机会，没有公平的竞争机会。哪个冲突？因此大家注意，如果全都是改革，天天强调改革，总强调与时俱进，没有稳定性也是不行的。中央提出新常态，这个不是追求新常态，而是中国经济进入新常态，某种程度会缓和这个状态。经济高速增长不一定使每个人幸福，一个社会过分动荡的话，过分急剧的变化，很多人觉得不幸福。
举一个例子，许多男孩子花心，过一年换一个女朋友，但是让你每天换一个，你受得了吗？就算你20岁受得了，50岁受得了吗？所以千万不要以为觉得我就喜欢别扭，那是在你特定时期，每个社会都会慢慢慢慢的在改掉定型下来需要稳定，这时候法治就变得重要。因此从九十年代强调法治，其实是慢慢慢慢把成功的制度要稳定下来。不稳定的话，人不会幸福的。
有一个著名的学者有过一个研究，什么情况下自杀会增加呢？很大程度上就是社会变革时期，他稳定预期被打破了，原来东西没有了，容易产生幻觉，会自杀。社会老百姓觉得计划没有变化快，所以有问题。如果要平衡的话，这是一个很大的问题。
第二个方面，可能影响中国法治问题的是——中国是一个大国。大国和小国是不一样的，这一点大家都明白，但一到法治建设上就可能忘了。比方说，新加坡吧，说来说去不过是400多万人口的一个城市小国；就相当于北京的海淀，或是上海的浦东。如果要在10年20年内把海淀建成法治社会，那会容易多了，因为都是城里人，文化上经济上同质程度很高。
但在中国做事情真的就像毛泽东同志80多年前讲的，中国是一个各地政治经济文化发展不平衡的大国。大国的许许多多的问题，是小国想不到的。山川地型，大国就一定要考虑防止分裂的问题，大国更可能各地经济生产方式不一样，更可能有民族问题、族群问题、方言问题等等。比方说，中国有很多法官是当地的，很多人说这是地方保护主义。但问题是，若是法官全来自外地，当地老百姓说方言，你法官全说普通话，怎么办？给每个人配个翻译？而翻译又可能是当地人。这个问题在上海都会遇到。上海市招法官，都会考虑说上海话的问题，因为还有些上海百姓能听懂普通话，但说不了普通话。
这就是中国国情，是实实在在存在的问题，影响着各方面的制度实践。
中国还有农村问题，有城乡差别。城乡差别不是小问题，它包含我前面讲的一个东西，经济生产方式决定法治的运行。将近20年前，中国就搞司法改革，其中很重要的是抗辩制，即双方当事人在法庭上辩论，各自出示证据，相互质证等等。实际上通常都是请律师出庭辩论。改革之初，我觉得很好，现在也觉得只能如此。但我到农村一看，这个改革在许多农村是行不通的，因为基层没有律师，律师基本不下农村，因为农民没什么钱。这种情况下农村人民法庭怎么抗辩？法官说：“下面进入法庭辩论。什么是辩论呢？就是你们可以吵架，但别骂人！”大家不要觉得可笑，这是法官用农民听得懂的话的解说，否则真还说不清什么是辩论。而且，没有律师，让两位农民自己“辩论”，不懂得什么法言法语，常常会发誓赌咒，口头禅不时会冒出来，事实上就像是吵架。
农民又不懂得法律语言，也不知道什么东西，经常会带着脏话。但脏话并不一定像我们想象那么脏，是知识分子老觉得那是脏话，而且变成了口头禅，变成实体想象的时候才会变成脏话。大家注意，脏话在知识分子头脑里变成脏话的。农民讲他妈的并没有什么，那是亲热。你小子他妈的混得不错，那是脏话吗？知识分子讲，他妈的，他妈的，就变成脏话了。因此这时候他说，你们别骂人，真的是这样，我就坐在法庭在那儿听。法庭宣告以后，动不动带着他妈的。所以这个没有办法。这个规则就执行不了。
许多法律其实在农村一定是变形的。比方说继承法，规定儿子和女儿都有继承父母财产的权力；而且，在城市里，就一个女儿，不给女儿给谁？但是在农村，只要有儿子和女儿，通常女儿都不继承。也不是歧视女性。首先是女性不赡养父母，20上下就出嫁出去了，嫁到三、五十里地外，即便很孝顺，也不可能真正赡养父母。而不赡养父母为什么又要继承父母遗产？权利义务对等。第二，女儿出嫁的时候通常父母都会为其准备嫁妆，也就是从家中财产分割了一部分，等父母去世又回来分遗产，这也不合理。第三，之前农村的遗产基本都是实物，没有什么金钱，你把家里剩下来两千斤粮食，背三五百斤走？家里的八仙桌、椅子，搬两个走吗？房子上拆一根柱子走？这实在是不现实的。谁要这么叫真，那把亲情都搞没了，还不如留给了自己的哥哥或弟弟。因此民间的规则其实非常有道理，并非歧视女性。而如果哪位法官真的为了法治的统一，顽强推进这类显然更多考虑城市情况的法律，即便他自己想着追求公平，其实恰恰把农村的公平给打破了。处理这样的问题，当地的法官基本上都是遵循当地的惯例。
有人反对关注中国国情，认为这是拒绝改革。其实在我看来，关注中国国情就是为了改革，为了成功的、有效的改革。我历来认为我，中国国情是一个以改革为导向的概念和命题，而不是相反。
中国法治还有一个大问题是，随着市场经济的发展，社会分层，许多人的利益不太一致了。1978年，大家都很穷，虽然怕惹出大问题，但大家都觉得要把工作重点转移到经济建设上来，要搞活经济，要国家富强，要百姓富裕，因此许多政治法律的决定，社会中的阻力并不太大。但现在这种情况有了变化。今天我看到网上报道中央发文件，说国家机关干部副处级以上干部，女性干部60岁退休；大学里面有高级职称的60岁退休。但在另一层面，有很多工人不愿意推迟退休，如果他55岁退休，他到社会上还找份工作，挣的钱就会比在单位挣的多。但是如果是领导干部，或是高校的教授副教授，他们推迟五年、十年退休就可能很高兴，甚至求之不得。而在立法上，这就不是一个简单的问题，执政党如何平衡不同的社会利益？包括发展和环保的问题，污染防治的问题和维持就业问题。因为你一旦为环保把工厂拆了，它很难转移到其他地方。如果发展新的产业，很可能不会再雇佣建筑工人，这也是一个很大的问题，甚至有可能变成一个相当尖锐的问题。
对所有这些难题，我都不可能给出一个正确的方案，因为这些问题都更多是实践的问题，而不是纯粹的理论分析的问题。我只是把这些问题提出来，告诉各位，希望各位意识到这些难题，在今后的具体的工作实践中努力地具体解决和应对。
中国法治的问题与希望
最后一个问题，有没有信念去创造中国的法治？许多人把西方的法治当成理想，而不考虑如何针对中国的社会法治实践来创造制度和提出理论。这并不是说我们一定要固守什么传统的东西，除非这对中华民族的生存有利；我只是强调一定要从中国的实际情况出发，要对这个民族有责任感。在这个过程当中只要做好了，管它什么样，都可以包容进来，这应该成为我们的共识。我们这代人比较穷，出国学习后读了很多书，总感觉中国是落后的，所以一直是以学为主，动不动就说外国“如何”，而不是细致分析“为何”。你们这些年轻人应该比我们有自信。
从上面的叙述来看，尽管有种种难题，但我还是对中国的法治充满期待，充满期待不是因为法治是很高大上的东西，甚至也不因为是中央的决策。与我今天讲的理论逻辑一致，我的这一期望是建立在当代中国已经基本完成的伟大的社会转型。
首先，市场经济的转型问题。我前面已经讲过，如果不能说完全没有，经济上的地方保护主义在中国已经罕见，全国统一的大市场已经形成。你们身上的穿戴和用的都来自四面八方，网购更是将市场扩展到全国和世界各地。如果经济基础决定上层建筑，那么法治就有了坚实的根基。
政治上的变革也非常重大。说实话，我关心的政治转变和许多学人不同，我更关心的是我们越来越多的人打破了地方观念，而有了比较强烈的国家认同。这一点我是到2008年汶川地震才比较放心了。之前我总觉得中国的地方观念、地方认同太强了，如果这种状况不改变，中国就可能分裂。中国历史上百姓的最大灾难几乎都是战乱，地方割据。汶川地震之后，我感到，所有人都真的关心汶川，为之心痛，这是认同包含汶川在内的、作为整体的中国。有了这一点，中国才是真正的共和国。这个国家认同的发生是非常了不得的。这会大大降低中国分裂的可能性。注意，如果一个国家缺乏这种认同，那么民主就可能撕裂这个国家，而不是巩固这个国家，比如乌克兰、伊拉克，前南斯拉夫等国都有这种教训，都是因为民主了，反而令国内不同派别间分裂了，而往往是所有的民众都为此付出沉重代价。
第三是文化的变革。事实上，今天的中国在文化上已经相当现代化了。我们没有办法用儒家的仁义礼智信这类概念来讨论重大的改革问题或发展问题，我们讨论的是企业、市场，政府，看得见、看不见的手，经济基础、上层建筑，法治和公平等等，我们接受了一套现代社会的科学话语。我们思维越来越现代化，社会科学化、哲学化。经济学的思维渗透到方方面面，心理学、社会学、政治学都是这样。我相信在座的同学中，能用英文写信的人会超过能用古汉语写信的人，在座能够看英文书的人一定超过能读《尚书》的人。甚至世俗文化上也有了重大转变。在座的人有几个真的愿意看黄梅戏、京剧？爱看电影的一定很多。
而如果在政治、经济、文化方面都有了如此显著和重大的社会转型，有什么理由不相信我们的法治变革呢？有再多的困难，我们都有责任和雄心完成中华民族的伟大复兴。
朱苏力 2015年4月2日校，本演讲稿由观察者网整理，并请朱苏力教授全文审核，博主转自观察者网，链接地址：http://www.guancha.cn/SuLi/2015_04_03_314711_4.shtml
由 儿子娃娃 | 4 月 9, 2015 | 司法实践类作品推荐, 推荐作品, 法学类作品推荐
对“纠纷”及“诉”进行甄别审查是法院立案程序的固有内容，“立案审查制”向“立案登记制”的转变，虽然意味着立案程序由职权模式向诉权保障模式的转变，但并非亦不可能否定法院的审查功能，也不是降低法院可审理案件的条件，更不是将立案工作粗浅地简化为单一的登记手续，而是要求在立案程序中实现诉权与职权、诉案与可审案之间的平衡。
一、“诉”不是纠纷走向案件的自然转换器，立案必然审查
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中规定，“改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权”。据此有观点认为，立案审查制变为立案登记制后，无需经过任何审查，当事人之“诉”即可转化为适合法院审理的案件。此种观点并不符合中央决定精神。因为，虽然 “登记”取代了“审查”，成为法院受理案件的新机制，但中央决定同样认为人民法院受理的案件为“依法应该受理的案件”，也就是说，只有那些“依法应该受理的案件”才可以通过登记成为法院的案件。如何将“依法应该受理的案件”与“不该受理的案件”区别开来，显然需要法院的职权审查。“有案必立、有诉必理”是要求法院立“应立之案”，理“应理之诉”，对有悖法律规定的诉求，法院完全可以“案不立、诉不理”。
社会纠纷复杂多样，有些具备法律意义及审理价值，可通过诉讼予以解决，有些则与法律风马牛不相及，与审判根本无法对接。虽然当事人因纠纷而“诉”，但这些纠纷究竟是否具有可诉性，是否能转变为法律上的案件，则非“诉”所能决定，需要法律的独立评价，“诉”不是纠纷走向法律案件的自然转换器。此外，受社会条件及自身能力所限，审判权有其固有的界限，不可能处理所有类型的社会问题。哪些纠纷需要法院来解决，而法院又适合于解决哪些纠纷；哪些属于法律案件，而哪些属于法院可审理的案件，则是立案中必须考虑且无法回避的重要课题。
因此，法院在立案中必须对“诉”及其背后的纠纷进行审查，将当事人提起的“诉案”与法院的“可审案”区别开来，将那些达不到法律条件的纠纷排除在法院之外。如果放弃审查，“什么诉都理、什么案都审”，那么，法院就不再是司掌审判权的“法”院，而是一个包揽纠纷解决的社会解纷机构。从这个意义上讲，法院的立案审查功能，是与案件的法律性与法院的司法性相伴相生的天然性功能，是保障法院顺利行使职权的必备功能，与立案审查制与立案登记制并不具有实质性的对应关系。实际上，在实行立案登记制的国家或地区的立法中，大多存在立案审查的相关规定。比如在美国的初等法院中，一些案件在受理前，要送到书记官办公室进行严格的审查，如有必要，则召开立案听证会，审查诉讼的理由是否合理，然后决定是否受理。我国台湾地区《办理民事诉讼事件应行注意事项》中规定，第一审法院于定言词辩论期日前，应先依起诉状调查原告之诉是否合法。日本《民事诉讼法》第137条，亦规定了法院的诉状审查权。
二、登记立案并不意味着成为“可审案”，立案审查需两步走
立案审查制下，法院收到诉状之后，先审查，后立案。立案之日，即为立案程序的终结之日。整个审查均处于立案之前，属于典型的案外程序，缺乏公开性、规范性及程序保障性。立案登记制下，诉状登记即立案，但此时的案件仅是基于诉状而形成的“诉案”，并不考虑案件是否具备审理要件、是否适于审理，是否为程序上的“可审案”。因而，基于诉状的登记而立的案件，只是具备了初步的案件形式，而非具备审理要件的实质案件。只有具备了审理要件，案件才是真正意义上的法院可审案件；不可审的案件，即便立案，亦因法院无法审理而无实际意义。从这个角度讲，登记立案制下的立案审查分为两个步骤，一是登记前登记要件的审查，审查诉状是否符合登记要求；二是登记后即立案后审理要件的审查，审查登记所立之案是否为真正的可审案件。
（一）登记要件的审查
登记要件的审查主要是针对诉状及其内容的审查。虽然在立案登记制下，诉状登记即告立案，但并不意味着法院对任何形式及内容的诉状均进行登记，唯那些符合条件的诉状才能获得登记，不符合条件的诉状则不能登记立案。当然，法院对登记要件的审查，必须保持在一定的限度之内，不能对立案登记制造成实质性冲击，更不能以审查的名义使立案登记制名存实亡，重新变回立案审查制。笔者认为，对诉状的审查应限定于表面的、直观的审查，即诉状文本与登记要件是否相符，只需经过文字的阅读、格式的比对等表面性观察，即可简便、快速地得出结论。此处的审查，虽然称作审查，但其意义更接近于一望而明的观察。欲实现登记要件的表面审查，两个比对对象即诉状及登记要件，必须得到固定化、明确化；如果两个对象处于不确定的状态，无法通过简单观察即可得出二者是否相符的结论，那么，登记要件的表面审查就沦为一句空话，必然导致对诉状审查的深入，亦难免对立案登记制造成冲击。
（二）审理要件的审查
作为审判机关，法院只能审理具备审理条件的案件。因而，登记立案之后，必须对审理要件进行审查，避免不具备审理要件的案件进入审理程序。通常认为，审理要件分为三个方面，一是法院的审理要件，表现为法院的审理资格，比如管辖等；二是当事人的审理要件，即当事人能力、诉讼能力等；三是诉讼标的的审理要件，即权利的可诉性、重复诉讼等。是否具备审理要件，是社会纠纷与法律案件、案件与可审理案件的区别所在。如果不具备审理要件，实际上就意味这个案件并非真正意义上的法律案件，或是属于不适宜审理的案件。因此，对审理要件的审查，不同于登记要件的审查，其需要对相关条件进行实质化的审查，在这一点上，立案登记制与立案审查制并无根本区别。
三、立案登记制的程序建议
立案登记制如欲落地实践并取得预期效果，笔者认为，应当在以下几个方面作出规定：
（一）诉状的明确化
立案登记制下，登记要件实际上就是诉状所要达到的条件，反过来，诉状的条件即应当是登记要件，唯有如此，诉状与登记才可无缝衔接，立案登记制方能顺利实现。因此，应当对可登记诉状所必须具备的条件及内容予以公开化、明确化。
1.诉状格式。最高人民法院应当通过文书范本或诉讼流程指导意见等对诉状作出格式化、规范化的明确规定，且此规定必须明确到一目了然、不存争议的程度。任何一个心智正常之人，只要将当事人的诉状与法院公开的诉讼格式两相对比，无需思考即能通过表面观察得出诉状是否符合登记要件的结论。
2.诉状内容。通常而言，法院对诉状的表面审查并不涉及诉状的具体内容，而且，表面审查亦难以看出诉状内容的不当之处。但这并不意味着法院放弃对诉状内容的审查，如果仅通过表面观察，即能发现诉状所列明的当事人、诉讼请求、事实及理由等内容，存在明显不当，显然有悖常理及无审理意义的，法院应当驳回诉状，不予登记。
3.诉状的补正。如果诉状与登记要件不符，但可以补正的，则不必驳回诉状，法院可以告知当事人在一定的期限内进行补正，完成补正后，再行立案登记，但立案日期可以追溯至初次提交诉状之日。如果当事人未在法院指定的期限内完成补正，则驳回诉状。
（二）受案范围的负面清单
作为特定社会条件下的审判机关，法院的受案范围受制于诸多因素，合理划定法院的受案范围是司法权良性运行的关键，盲目地、不切实际地扩张受案范围不仅不能提高法院的司法权威，相反，如果法院受理了超出其审理能力的案件，则会严重损害法院的社会地位及权威。通常而言，立案登记制下，法院应当将当事人的诉状予以登记立案，这是一般原则；因超出受案范围不予登记的，属于例外情形。为避免法院以受案范围为由，对当事人的诉状进行无限审查，冲击立案登记制，建议法院借鉴上海自贸区的负面清单管理模式，制定明确的受案范围负面清单，向社会公示不予登记立案的详细类别名单，实行“非禁止即登记”原则。如果诉状所涉纠纷被列于法院的负面清单，法院即可驳回诉状，不予登记，但应当明确告知当事人所诉事项属于负面清单的哪一项。
（三）登记后的审查及程序保障
审理要件的审查，关涉到案件的实质资格问题，不能由法院独占审查程序，应该保障当事人的程序参与性。笔者认为，我国法院如在诉状登记立案之后，发现案件不具备审理要件的，应当借鉴国外的相关规定，召开立案听证会，让当事人参与审查程序，陈述意见并提供证据，给予其充分的程序保障。如果听证之后，发现案件确实不具备审理要件、法院无法审理的，则可以裁定的形式驳回起诉。
（四）几个具体的操作规定
1.诉状的审查期间。由于对诉状仅进行表面审查，通过简单阅读即可得出结论，因而，通常情况下，应当即时作出是否登记的决定。如果不能即时登记立案的，应当给当事人出具诉状接受手续，在三个工作日内完成登记审查，但立案日期仍应为当事人提交诉状的日期。
2.登记前缴纳诉讼费用。如果案件需要交纳诉讼费用，法院在登记立案之前通知当事人交纳费用。交费之前，法院对诉状进行预登记。如果当事人按期交纳费用，预登记自动转化为立案登记；如当事人未在法律规定的期间内交纳费用，则取消预登记，驳回诉状。
3.法律文书。对于不符合登记要件的，法院应当出具驳回诉状通知书，此通知书不得上诉。驳回诉状通知书可以制成表格，将不符合登记要件的所有情形印制在通知书上，法院仅填写诉状不符合何种情况即可。由于登记即意味着立案受理，因而，现行法上的不予受理裁定只能适用于登记之前，其功能已被驳回诉状通知书所替代，已无适用余地。如果在登记立案之后，发现诉状登记错误，不应登记立案的，可适用不予受理裁定。立案之后，如果因为审理要件欠缺，比如当事人不存在、重复起诉等，则以裁定驳回当事人的起诉。不予受理及驳回起诉的裁定，均可上诉。
作者：许尚豪 中国人民大学法学院副教授 原文发表于2014年12月24日《人民法院报》第05版
链接地址：http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2014-12/24/content_92037.htm?div=-1
由 儿子娃娃 | 4 月 8, 2015 | 推荐作品, 法学理论类作品推荐, 法学类作品推荐
任何信仰都需要有基础，否则信仰就建立在沙滩之上，法治信仰也是如此。法治信仰不是迷信，不是要建立法律拜物教，它建立在法治在一个国家的实现程度的基础上。如果法治状况很好，有符合实际的立法、严格的执法、公正的司法，无论人民还是政府都认真遵守法律，依法办事，把法律作为自己行动的指南，自然法治信仰就会确立。反之法治状况不好，有法不依，法律只不过停留在纸面上，或者法律的执行因人而异，因时而异，对违法有的处理，有的不处理，有时处理，有时不处理，睁只眼，闭只眼，人们很难形成法治信仰。法治信仰不是凭空建立的，它需要一定的物质保证，也需要一个过程。
一、规则之治
从形式意义上，法治指的是规则之治，法治信仰实际就是对规则的信赖，讲规则、按规则办事。一切规则都起源于人们的个别行为，只是在这些个别行为反复出现的基础上才形成了规则。当个别行为出现的时候，人们不再像以前那样，完全个别处理，而是按照已经形成的规则办事。这样做，可以避免个别处理容易出现的任意性和偶然性，从而使解决这类问题可预期。因此，规则之治是人类调整社会关系走向成熟和文明的标志。对规则的信赖实际表明对以往经验所形成的认识的尊重。法律的产生也是这样，我们所熟知的法律起源的原理是，在人类发展的很早阶段，产生了一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一种统一的规则固定下来，这种规则首先表现为习惯，然后就成为法律，随着法律的产生，就出现了国家。由于法律是国家制定或认可的，因此对规则的尊重也意味着对国家权威的尊重。在世界各个民族法律产生的过程中，几乎无例外，最早出现的都是习惯法，无论是成文的，还是不成文的，是制定法，还是判例法都是这样。这些习惯法世代相传，恒久不变。凡是出现了类似的情况，都会有相同的处理。在古代社会和中世纪大体都是如此，这种状态延续了几千年。中国古代社会所形成的“三纲五常”，“天不变道亦不变”，就是以习惯为基础的规则之治的写照。
当人类进入资本主义社会之后，规则之治则具有特殊的意义。“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代所创造的全部生产力还要多，还要大。”值得注意的是，这种生产力，无论是机器的采用，化学在工业和农业中的运用，轮船的行驶，铁路的通行，电报的使用，并不是来源于“日升而起，日落而归”的习惯、固有的规则，而是来源于人类的创造，它们经过反复的试错，付出过沉重的代价，或起源于实验室，可复制，可重复，可传播，因此只要按照固有的规则程序，就能在实际中得到大范围的推广。正因为如此，体现这种可预期的法律在现代社会就显得十分重要，人们必须按照事先制定的规则行事，而不是按照习俗，只有这样，才可能在一个高度工业化的社会创造出比以往所有社会的全部生产力大得多的成就。
可预期是习惯和法律共有的属性，但是习惯的可预期来源于人们长期面对面的互动所形成的共识，相互熟悉，习以为常，而现代社会法律的可预期则来源于工具理性。有时建立在工具理性基础上的法律甚至可能和地方习惯、和人们的常识完全不同，按习惯行事甚至会违背法律。这就是现代社会或工业社会的根基。没有规则或者有规则但不尊重规则，规则没有权威，建立现代社会、工业社会是根本不可能的。
当前中国社会形成法治信仰，建立“规则之治”，有来自两个方面的阻力，一个阻力来自个人特别是当权者的任意，迷信于个人的判断力和权力，即我们平常说的“人治”，从来都是一言堂，没有规则意识，更谈不上民主意识。这成为当权者无视法治的主要表现。另一个阻力则来自习惯，长期养成的生活方式，当遇到工业化、城市化的环境，不适应，依然按照过去的习以为常的生活方式，我行我素，这是群众性的大规模的无视法治的一个主要表现。这两方面的阻力虽然表现形式不同，甚至经常听到相互指责：对领导者来讲，法治是用来治民的，自己却可以不按法律办；对公众来讲，法治是用来治吏的，领导都不按法律行事，为什么要求我守法？法不责众。但它们又相互作用，互为因果。
对规则之治的这两种阻力，无论是人治还是习惯都有一个历史演变过程。“人治”来源于强人政治，产生于对紧急状态、复杂局面的掌控，特别是在战争年代，需要权力集中，如果权力分散、事事走程序，讲民主，会贻误战机，丧失主动。但是在和平时期，在正常状态下，如果仍然不讲民主法治，不尊重规则，把处理紧急状态所使用的集权的方法应用到日常生活中，则会使正常的社会秩序乃至人们的安全感都受到威胁。而习惯来源于人们长期形成的生活方式，人们做出某种行为出于经验的积累，是自发的、无意识的，甚至根本不通过大脑。但是任何习惯都有它产生的环境，习惯只不过是这种环境的内生物，是其中的内在规则，在一个人这样做的时候，其他人由于相互熟悉的缘故，会有预期，相安无事，不会影响其他人的行为。但是一旦改变了环境，特别是随着城市化、工业化，随着人口的密集，面对复杂的城市管理、经济管理，固有的习惯已经失去了内在规则的地位，再按照自己的习惯，无视规则之治，整个社会必然会陷入混乱之中。当然，即使在现代社会，习惯也没有失去内在规则的属性，法律不能只建立在强制的基础上，必须有公众习惯的基础，只不过应使公众遵守法律成为一种新的习惯，新的常识。
应该指出，法治确实和不同的国情和社会发展阶段有着密切的联系，确实不能用一个标准去衡量不同国家的法治状况。但是不可否认，法治中也确实包含着各个民族和国家共通的成分。就规则之治而言，是否遵重规则，是否按规则办事，和一个国家的文明程度，和受教育水平，和经济发展程度有着直接的关系。即使在同一个国家，规则之治的差别在城市和农村，在发达地区和不发达地区，在不同的群体中都能体现出来。从一个大城市出发，驾车到中小城市，再到县城，乡镇，在遵守交通规则方面的差别相信每一个有着实际驾车经验的人都能体会到。在小城镇，人们经常发现红绿灯的设置如同虚设，但是由于车辆稀疏，即使不遵守交通规则，也出不了什么大事。而在大城市，不遵守交通规则带来交通事故的几率会大得多。可见，规则之治对于现代社会、对于城市化的迫切性。
二、良法之治
在实质意义上，法治指的是良法之治。对法治的信仰以良法为基础。这种法治信仰不是仅仅由于法律代表了国家意志，遵守法律就是尊重国家，而是与法律本身的正当，即法律是“良法”相关。换句话说，如果法律不是良好的而是恶的、错误的，提倡法治信仰，不但没有积极意义，甚至会有相反的作用。如果法律规定的不正确，要人们遵守，无异于迷信。而且从实际来看，一切规定的不正确的法律，尽管打着规则之治、法治的旗号，要人们一体遵行，实际上人们总会以这种或那种形式规避法律，甚至公然违反法律。
在实行良法之治的时候，“立法要符合实际”具有基础作用。如果立法不符合实际，尽管我们可以把法治信仰喊得震天价响，尽管我们可以通过国家强制保障法律实施，但要人们把它当回事，上升为信仰，实在很难。
把良法的标准确定为立法要符合实际，应该包含几种不同的意思：
一是立法要科学，要反映事物的内在规律。比如我们现在经常讨论的“中国式过马路”，固然和人们的规则意识，行人的生活方式与大都市的交通管理不适应相关，但是也和我们的交通规则设置的是否科学、合理有着直接关系。如果交通信号灯的设计无论如何使许多人都不可能在规定的时间穿过马路，从而使遵守交通规则的行人过不了马路，而只有不遵守规则才可能过马路，人们还可能遵守交通规则吗？除非他根本就不打算过马路。因此，要使人们建立法治信仰，立法要科学是前提条件。否则，规则之治、法治信仰必然遇到尴尬。更为严重的是，由于立法的不科学，造成只有违法才能达到目的，按照法律办，却会阻力重重，耽误许多时间和精力，违法的人占便宜，守法的人吃亏，怎么可能形成法治信仰？
二是立法要符合社情民意。有的时候立法尽管是科学的，但在实际中由于多年的习惯行不通。比如前些年在一些地方执行的有关禁放、限放烟花炮竹的规定。在人口密集的大城市燃放烟花爆竹会造成严重的环境污染，造成人身伤害和财产损失，从科学角度完全应该禁止。但是燃放烟花爆竹又是一种民俗，有着相当广泛的群众基础，具有辞旧迎新，推陈出新的功能。立法在考虑这类问题时并不是完全以是否科学为基础，而必须考虑是否符合实际，是否为大众所接受。如果不考虑民意、民俗的因素，即使通过了，执法的成本会很大，效果会大打折扣。在美国宪法史上也曾经出现过类似的情况，即禁酒令。如果从科学角度，喝酒影响健康，耽误工作，甚至影响正常的社会秩序，应该被禁止，但是喝酒又是相当多的人的生活方式，也是抒发情怀、联络感情的渠道，通过法律禁酒不但达不到预期的效果，反而使私酒贩子的生意越做越好，最后禁酒运动不得不无声无息地收场。
三是立法要遵循立法程序、立法科学，这是立法符合实际的保证。我们所处的是一个利益多元化、价值多元化的社会，在立法过程中怎么达成社会共识是一件很复杂的工作。一项法律的出台，不同群体经常会有很不相同的意见。许多立法之所以得不到公众的信仰和尊重，恰恰是由于不遵守立法程序，立法前没做过充分的调研和评估，在立法过程中没有充分听取公众的意见，公众没有积极参与到立法过程中，没有听取专家意见，或者即使走了立法程序，但是程序安排不尽合理，比如听证会是立法公众参与的程序，但是听取的只是某一利益群体的意见，而没有听取其他相关群体的意见；论证会或座谈会是听取专家意见的程序，但如果只听取了持某种意见的专家的意见，而没有听取持相反观点的专家意见，虽然开了专家座谈会或论证会，也是无济于事。在听取了专家和公众意见后，怎么做出取舍，如何综合判断，都有许多问题需要研究，如果听取公众意见和专家意见，只满足于走走程序，决策者依然固我，立法要科学、要符合实际仍然是一句空话。实际上，要做到立法科学、符合实际都需要用符合科学的方法收集意见、作出决策。只有这样，才可能制定出值得信赖、信仰的法律。
我们所面临的立法现状是，大多数法律可能还不能完全做到符合实际，还达不到良法的标准，人们是否应该服从？当然，我们提倡守法，即使法律可能不完善、有缺陷，而不主张动辄以法律规定有缺陷为名，公然不守法。况且在利益多元化的情况下一个让所有人都满意的法律几乎是不可能的，不能因为法律不能满足自己的需要，就不遵守。从实际情况看，形成良法之治有一个过程，这是一个立法的完善和公众的法治信仰相互调试的过程。法治信仰不是迷信，不可能指望一个错误的规定，不管出自谁，人们会有很大程度的信仰，唯一的办法是一步一步的修改、调试，立法越符合实际，公众对法治的信仰就会越高。而且这种调试，不一定都是通过修改法律而实现，在实施的过程中通过法律解释、通过自由裁量的环节进行微调，通过执法、司法实践为修改法律积累经验，是经常使用的手段。
三、法律的平等与公正的实施
良法的制定，只是为法治奠定了基础，更重要的问题在于实施。在某种意义上，对于实现法治而言，法律的实施比立法更重要。只有通过法律实施的环节才能把纸面上的词句转变为现实。法律的实施不仅是法律的抽象一般规定的具体化，而且是检验法律是否符合实际从而进一步改进法律的试金石。对形成法治信仰而言，公众要看到的不是法律说什么，而是这些说的东西是否能实施。否则说一套做一套，不但形成不了法治信仰，而且会对政府的公信力，乃至法律的公信力造成破坏性影响。要做到良法之治，必须使法律平等、公正的实施。
法律的平等实施
法律平等的实施包括两层意思。一是空间上的平等对待，法律面前人人平等，即对所有人平等保护、平等对待，机会均等，任何人都不能有超越于法律之上的特权，如果对一些人是一个样，对另一些人是另一个样，一切机会都集中在少数人身上，一切不利则让另一些人承担，法律是专门治民的，而不是治官，要让公众形成法治信仰很难。二是时间上的同等对待，在不同时间的同等违法犯罪，在法律规定的幅度和范围内不能畸轻畸重。要做到法律平等实施，严格执法，必须有物质保证。一些地方、一些领域之所以不能做到平等实施，和执法力量的不足，执法经费的短缺，有着直接的关系。在这种情况下，我们经常看到的就只能是运动式的执法，选择性的执法，即集中力量在一段时期重点打击对社会危害比较大的犯罪和违法行为，在法律规定的量刑幅度内从重处理。这和平等实施的原则是不相符的，但又是执法的人力、物力保证不充足的不可避免的替代措施，如何解决好这一矛盾，建立严格执法的长效机制，对形成法治信仰起着重要作用。
“徒法不足以自行”，只靠法律不行，只靠执法者解决违法犯罪问题是远远不够的。当我们说平等实施、严格执法要有物质保证时，需要转换思路，只着眼于国家强制力，增大执法力度是不行的。通过加强执法队伍建设所能解决的问题是有限的。一个最简单的道理是，不可能把每个公民都看成是一个潜在的违法者，在每个公民的背后都跟着警察，跟着执法者，这样就不是人民当家做主的国家，而变成了警察国家。因此解决平等实施、严格执法的根本的办法还在于公民本身，在于发挥公民的主人翁精神，在于法律与人民的根本利益的一致性，政府的力量和民间的力量结合在一起。因此，良法之治，法治不应该也不可能排斥其他的纠纷解决方式。在一个健康的社会不仅应该着眼于建立良法善政，更应该追求善治。治理不仅仅依赖于政府，而且需要利用一切社会力量；治理不仅仅需要法律，而且需要其他各种手段；治理不仅需要强行性的方法，而且需要沟通、协调、谅解。这对于一个利益和价值多元化的社会更为重要。
法律的公正实施
人们信仰法律与法律的公正实施有着直接关系，一切执法机构，行政、公安、检察、法院都有公正与否的问题，但是由于法院的审判在公正实施法律中的决定意义，司法公正、审判公证就显得特别重要。要做到司法公正需要一些列的制度保证，其中最关键的因素是司法独立，审判机关依法独立行使审判权，检察机关依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和任何个人的干预。司法独立是公正司法的必然要求，否则很难在涉及不同社会利益、个人利益的争议中，特别是涉及到政府和强势集团的争议中，真正做到秉公判案。
司法独立需要有人身和尊严的保证，使法官、检察官的公正办案不受政府部门或强势集团、黑社会势力的威胁。在司法中的地方保护主义或部门保护主义直接影响司法公正，也反映出司法独立对于实现司法公正的重要意义。如果司法受制于部门或地方的利益，如果法院要做出公正的判决，却担心影响了自己的财路、饭碗或升迁，可能将面对各种各样看得见的或看不见的小鞋，司法判决的天平还可能不倾斜吗？如何确立司法的尊严和权威，无论在制度层面还是在实践层面，都还有许多事情要做。当然，司法独立绝不意味着司法专横，法官想怎么判就怎么判，它必须伴随着司法监督和司法责任。没有司法独立，谈不上司法公正，没有司法责任，缺乏监督，司法独立就会演变成司法专横，司法公信力就会荡然无存。实际上，司法独立、司法责任和司法监督本身都不是目的，目的在于司法公正。
要形成法治信仰，没有一支专业化的、高素质的司法队伍是不可想象的。德沃金曾说，法院是法律帝国的首都。可见法院对于建立法治国家、形成法治信仰的重要作用。人们对法治的信仰不是建立在应然的基础上，不是理论推导，而是建立在法治的实际运行，特别是直接适用法律的司法人员的操守的基础上。当前人们之所以对法治缺乏信仰，和司法队伍的公信力有着直接的关系。司法腐败，利用审判权、执行权，徇私舞弊、贪赃枉法，虽然人数不多但是影响极其恶劣。特别是担任司法机关领导职务的官员的司法腐败，更会对司法机关的声誉造成极大的伤害。一段时期制度上的不完善，如自收自支的司法政策，法院经商办企业、创收，地方保护主义和部门保护主义，缺乏回避制度等，也对司法形象造成了负面影响。须知，人们之所以选择法院作为解决争端的机构是因为除了法律法院没有自身的利益，如果法院有自身的利益在其中，能够通过行使审判权或执行权，谋取更多的利益，那么法院一定会选择使自己利益最大化的方式。问题在于这样一来法院就不再是与当事人利益无关者，势必导致公信力的下降。司法公信力破坏易，恢复难。司法机关必须从自身做起，从个案做起，经过长期的努力，与司法腐败进行坚持不懈的斗争，对司法腐败零容忍，真正以自己公正司法的行动取信于民，这也是真正获得司法尊严的最为可靠的途径。当人们谈到法官、检察官和公安干警时，感到自豪，感到无论在办案的质量还是人品方面，都受到人们的尊重，是人民的楷模，当人们对不同的职业群体的受尊重程度进行评价时，对法律职业的评价，特别是对法官的评价排在所有职业的前列，这是司法公信力的最有说服力的标志，也是法治信仰的最有说服力的指标。
四、法治建设的整体推进
法治信仰的形成是一个过程，不可能一蹴而就，它受到一系列条件的限制，特别是法治实际运行状态的限制，急不得。但是必须行动，要使人们看到希望和信心。
形成法治信仰不是单靠教育就能解决的事，归根结底决定于法治实际运行状况。法治建设是一个系统工程，立法、执法、司法、守法、法律监督、法学教育，缺了哪个环节都不能奏效。党的十八大以来所提出的法治建设的一系列方针，包括科学立法、严格执法、公正司法和全民守法，包括依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设，所传达的一个重要信息就是法治建设需要整体推进。其中依法治国、依法执政是对执政党而言的，依法行政、法治政府是对政府而言的，公正司法是对司法机关而言的，全民守法是对对公众而言的。在法治国家的建设中，虽然执政党、政府、司法机关、公众处于不同的地位，有不同的职责和职能，但是缺少哪个环节，都不能成为法治国家。执政党确定依法治国方略固然具有根本意义，但是如果政府不依法执政，司法机关不公正司法，司法缺乏公信力，公众缺乏规则意识，不把法律当回事，存在大规模的群众性的违法而又不被追究，依法治国不可能落实。要改变法治运行的状况，既要从整体上做顶层设计，也需要在微观层面上一个问题一个问题的解决、一步一步的推进。坚持数年，不断调试，抓住依法之国的基本方略不动摇，一定会使法治实际运行状况好转，增强政府公信力、司法公信力，公众对法治的信仰一定会得到提高。
作者：朱景文（中国人民大学教授）发表于2013年5月20日
博主转载自中国法理网：http://www.jus.cn/ShowArticle.asp?ArticleID=3325
由 儿子娃娃 | 4 月 7, 2015 | 司法实践类作品推荐, 推荐作品, 法学类作品推荐
我们任何一个人来到这个世界上，除了吃、穿、住、行，还有什么？“想”。我们每天都在想，也就是说每天都在思维。我们思维怎么当官，思维怎么挣钱，思维怎么找女朋友，(笑声)思维怎么培养下一代，思维怎么在这个国家取得更大的成就，为国家、为社会作出更大的贡献……这一切，都是一种思维。但是，我今天要告诉大家的，是一种法律思维。我们法律人应该有一种什么样的思维？当然了，我看见这么多同学站着的时候，我就有点紧张，你看我都流汗了，刚才是流泪，现在是流汗。(笑声)所以我想流汗，我这个是一个正常的思维，但是我们要想想、讲讲法律思维。法律思维有时候就是一种不正常的思维。我讲这个思维啊，我想，中国与西方都爱讲“十”，我今天也给大家汇报一下“十个思维”。我们法律人到底应该具备、应该面对、应该向往、应该拥有哪十种思维？
第一种思维，我认为就是逻辑思维。其实我们在座的各位同学都知道——“逻辑”是一个外来词。但是，这是一个谁也解释不清，又是一个谁都能说得清的道理。其实所谓逻辑，实际上就是一种思想，就是一种推理，就是一种从概念，从事实到结论的推理的过程。我们经常有学者有时候批评别人说“不合逻辑”。所以呢，我估计大概台下有的人可能会说我这个观点逻辑不通，他说他的不通，我说我的通。说到逻辑，我就心里想啊，在座的同学不知道有多少人谈过恋爱，谈过恋爱的同学多吗？肯定很多，但我不知道你们谈恋爱是怎么发生的？第一步是怎么实现的？因为我们都知道，男女之间实际上就是一层纸，你怎么样捅破这样一层纸非常关键。我在大学里的时候，屡屡错失良机，(笑声)就是因为不会捅破这张纸。我看见我的女同学从国外回来，我说“哎呀，我老实讲，当时我要脸皮厚一点或者说采取某种办法追求一下，你可能也到手了。”(笑声)后来我问：“到底多少人追求你？”她说：“没有”，我说：“不可能”。因为她是我们年级最漂亮的女同学，但是很遗憾，到现在她还没结婚。后来呢，我想我又没有机会了。所以我劝告各位同学啊，尤其是男同学，千万不要错失良机。如何不错失良机？我告诉你们一个办法，用逻辑去追求你梦中情人。相传有一个人在学校里很内向(我在学校也是很内向的，不敢说话)，他特别喜欢一个女同学。他就想：该怎么追求她呢？写情书？很显然，好像有点老套。可是，大胆向她表白，他又不敢。请别人去传话呢？他又觉得多余，这怎么办？终于有一天，他想出了一个高招。他走到这位美丽的女同学面前，说：“亲爱的同学，我给你提个请求，我写了一张纸，里面是有关你的内容，这个上面写的如果是事实的话，请你把你的照片给我。”那位女同学想：又是一个捣蛋的、捣乱的追求者。我不理他，他反正说什么，我就说那都不是事实。这位男同学说：“确实，如果不是事实，请你不要把照片给我”。当时，这位女同学打开这张纸条以后，她发现，她既不能说是事实，也不能说不是事实。因为这位男同学写了这么一句话，说：“你不想吻我，你也不想把你的照片给我。”(笑声)你们看，是事实吗？是事实。不是事实吗？就不要把照片给他。很显然，男同学希望不是事实，不是事实那就意味着可以吻一下，那要是事实那就是不能吻。后来，这位女同学想来想去，算了吧，我还是投降吧，给了他一张照片，没有给他吻。但是，这个吻非常关键，不是这个时候给的，而是后来给的。因为这个人后来成了伟大的逻辑学家，这是一位美国的逻辑学家，这位女同学成了他的夫人。所以，各位同学，你们要去追求女同学的，明天就写张这样的纸条。(笑声)这是什么啊？逻辑。逻辑能得到什么呢？爱情。所以我想我们法律人思维用逻辑去得到什么啊？首先，是要想跟我们的情感有密切关系的爱情。
当然了，逻辑还能得到什么呢？逻辑还能得到很多东西。我们看看能得到什么东西呢？还能得到生命。(礼仪同学上来帮助打开一瓶水)谢谢，谢谢！年龄大了打不开。(笑声)逻辑不仅能得到爱情还能得到生命，这个生命怎么会得到呢？
我想这里有这么一个故事。相传古希腊有一个国王，要处罚一批死刑犯，但是他想搞点游戏，国王要求每个死刑犯要说一句话，而且必须是马上能验证它的真假。如果说的是真话，绞刑；如果说的是假话，那就是砍头。好多人啊！有的人说了半天却不能验证真假，那就当成是假话砍头了；有的人是半天不说话，就被当成是真话处以绞刑了。但是有一个人灵机一动，急中生智说了一句话，就像刚才我说的那个逻辑的故事一样，这句话他说完以后，国王发现既不能对他绞刑，也不能对他砍头。这话是怎么说的呢？这个囚犯说：“要对我砍头”。你们想想看，砍头，如果这句话被认为是真话，那就是绞刑，如果是假话他就要被砍头，但是真要是砍头它又成了真话，所以你不知道它是真话，也不知道它是假话，既不能绞刑，也不能砍头。后来，国王怎么办？无奈之下，只好把他放了。
这是逻辑的另一种境界，能够得到生命。但是我想，对于我们法律人来讲，得到爱情、得到生命可能都不算什么，我们还要得到什么？得到正义。这个逻辑怎么样去得到正义呢？林肯当律师的故事我想你们大概都看过。相传有一个人被指控杀人，而且据说这个人还是林肯的亲戚。当时，林肯就去给他作辩护人。辩护人在交叉询问的时候，林肯问了一个问题(大家都看看，这个林肯律师是如何实现大逆转的)。林肯就问他：“你能确定那天晚上是十一点钟吗？”，他说：“我能确定”，“你能确定当时看到他的脸了吗？”他说：“我能确定。”“你能确定你不是因为看到他的衣服而确定的是他吗？”他说：“我能确定，因为当时月亮正好照在他的脸上。”“你能确定当时你和他有多远的距离吗？”他说：“我跟他非常近，也就是二十米”。讲完之后，林肯面对各位陪审员说：“各位陪审员，我要明确地、坦率地告诉大家，这个人是一个彻头彻尾的骗子！因为，那天晚上是上弦月，十一点已经没有月亮了，所以由此他从脸上看出来很显然不可能。另外，就算是有月亮也不是照在脸上，而是照在后脑勺。”所以，他就由此揭发了一个假的证据。也就是说，你这个证据没有任何效力，而且你还作了个伪证，于是被告人小阿姆斯特朗被无罪释放。
这是什么啊？这是一种正义。当然了，在现实中，我们有时候通过逻辑能得到很多有趣的故事。马克·吐温先生有一年对华盛顿的议员非常的愤怒，愤怒之下他说了一句话，他说：“华盛顿的国会里面有些议员是婊子养的！”很多国会议员看了这句话以后，觉得：哟！你马克·吐温太可气了，怎么能这么骂我们呢！所以纷纷要求他辞职，要求他道歉，而且要通过法律来维护他们的权利。这个时候马克·吐温觉得确实不能这样了，采取了另外一个办法。所以后来呢，他就说：“我经过深思熟虑，也觉得这句话表达不妥，有些不是事实，所以我郑重的在这里道歉，我把原来的话改成——国会里有些议员不是婊子养的。”这个是更正吗？各位同学都知道，这是典型的马克·吐温的讽刺方式、幽默方式。“不是”他说“是”，“是”又“不是”，这个时候所有的人都不敢说再让他道歉了。因为他说，“我就是不是婊子养的”。所以，这个对马克·吐温来讲，他的目的达到了，而且我还道歉了，该批的人也批了。这就是从逻辑里得到的一种智慧。所以在我们的生活当中，逻辑故事很多。
记得我们在学逻辑的时候，还听过一个故事，老师跟我们讲过古希腊一个学生和一位老师之间的“半费之讼”。这个 “半费之讼”就是一半的费用。我们都知道当时在古希腊，一个老师教一个学生如何打官司，说：“我跟你签一个协议，收你一半的费用”。大家都知道，这相当于现在当律师的风险代理，或者说这是提前支付一半费用的风险代理。(古希腊的老师)说：“你毕业以后打的第一场官司，只要是赢的官司，你就再付我另外一半”。然而，这个学生毕业之后，就天天呆在家里，不打官司。这个老师着急了，很生气——当然我不是主张你们都去起诉你们的老师。因为西政的老师都很优秀，不能起诉的(笑声)——就起诉这个学生，说：“你必须把这另外一半的费用给我，不管是哪个途径我都能赢。如果按照法院判决我赢了，我也可以让你将另外的一半费用给我；如果按照协议你赢了，你也得把另外的一半费用给我”。没想到老师厉害，学生更厉害。所以，在座的各位学生将来超过老师是正常的。学生说：“老师啊，其实我的另外一半费用永远也不给你的，而且我也给不了你。因为这个协议签订完了之后，现在到了诉讼阶段，如果根据法律判决我不给你，那我当然不给你；如果你赢了我同样不会给你”。你们看，这又是一个逻辑道理。只不过，这个里面双方利用了一个概念的偷换达到了赢得自己胜利的目的。这就是一种逻辑推理。所以在法律思维当中，逻辑思维可能是我们最需要考虑的问题。我们经常讲“因为”、“所以”，这是一种逻辑思维。在我们的法律规范当中，比如说“假定、处理、制裁”，也是一种逻辑思维。比如说我们要设定一种权利，那我们要考虑这种权利的来源。比如说我们设定一种权利，我们同样考虑为这种权利设置了某些救济措施。这就是我首先要告诉大家的逻辑思维。
时间已经非常紧张了啊！第一个思维就讲了十分钟，接下来我们得看一看其它九个思维。我们作为法律人来讲，有逻辑思维当然是最重要的，也是最基本的。但是，仅有逻辑思维还不够，还需要一些别的思维。那么，最主要的是什么思维呢？
第二种思维，逆向思维。逆向思维也就是反向思维。我们现在生活在网络时代，每天都能看到我们所谓的“民意”。“民意”是一种什么思维？就是一种大众思维。我经常讲，我们法律人的思维，跟“民意”究竟是否属于一种思维？我的观点，我认为就是这样一种思维：当全社会皆曰可杀的时候，我们法律人要说不杀，因为我们法律人拥有的的思维之一就是这样一种逆向思维。当大家都说这个人犯罪的时候，我们有可能要想：他有没有可能不构成犯罪的理由、条件、事实、证据。刘涌案件，这是9年前的案子。当时刘涌案件发生以后，第一审判决的结果，所有不满意的人都是什么人？都不是学法律的人。这由此更加证明法律人思维是能看到它的结果，能看到它的推理的过程。因为在很多社会人眼里看来，刘涌这么一个罪大恶极的人怎么能不判死刑？怎么还能让他逃脱法律的惩罚？而且还有些刚刚入学的大学生，给田文昌律师写信，说：“田老师啊！我原来多么崇拜你、多么敬仰你，没想到你竟然为黑社会头子去辩护！”这就是一种与我们法律人所思所想不一样的思维。在我们法律人看来：在社会人当中都认为不可能的时候，我们要认为可能；当社会人认为不是的时候，我们要认为是。所以由此我们来判断，在这个网络时代的民意当中，我们能看到法律人的影子在哪里。今年发生了不少敏感案件，当然这几年每年都会发生一些热点案件，比如说“许霆案件”，比如说今年的“邓玉娇案件”，比如说“杭州飙车案”，尤其是“杭州飙车案”。“杭州飙车案”前面有很多人提出了一些质疑，我觉得都是非常符合逻辑推理的，但是最后在提出胡斌是否是替身的时候，我就发现：整个“民意”已经变成了“民粹”——他们都认为胡斌是替身。后来我就写了篇文章，我说：胡斌有替身，怎么可能？我认为，从时间上来讲，不太可能；从空间上来讲，不太可能；从必要性来讲，不太可能。我认为，我们法律人就是应该这样去逆向思维：当大家认为可能的时候，我认为不可能；当大家认为不可能的时候，我认为可能。所以，在座的各位同学，当你们面对一个自己无法判断的问题的时候，如何判断你是法律人？我觉得：你就应该跟大众保持一种清醒的不一致，这就是一种逆向思维。
作为法律人，将来可能会面对很多的案件，面对各种各样的社会现象，我们都有这个问题。在我们的将来，比如说做法官、做律师、做检察官、做警官、做学者，我们法律人就是要保持一种理性的思维。我觉得这种理性的思维，它首先就要考虑这个逆向的思维。当然了，我们也不能为了逆向而逆向，为了反向而反向，为了不一致而不一致，也要保持理性和独立，逆向思维在某种情况下往往就是理性而独立的思维。所以，在网络时代，我们在座的各位同学，你可以检验一下你的逆向思维是什么？
我们都知道美国的一个“马伯里诉麦迪逊案件”。“马伯里诉麦迪逊案件”本质上是两个政党之间的较量，是两个国务卿之间的较量，是两个法官之间的较量，是两种人之间的较量，也是两种理念的较量，更是两种意识之间的较量。“马伯里诉麦迪逊案件”的法官是马歇尔。马歇尔看到这个案子，他知道这个案子他必须判，他不判也不行，因为，他必须要让自己的党派赢。因为马伯里跟他是同一党派的，因为这些委任状就是他签发的，现在还有32份委任状没有签发。哎！这个时候他就必须要有一种逆向思维。他不能跟本党的同志说，我一定要保证赢，也不能说不赢。这时候的马歇尔真是煞费苦心。所以，这个时候就是考验法律人的时候。他就提出了一个思路，这个思路有点“引诱别人上钩”的感觉。比如说，首先，在他的判决书当中，他就问，“这个马伯里的权利是否受到侵犯”？他的结论是肯定的。马伯里的权利受到侵犯之后，法律是否应该给他提供救济？他的结论是肯定的。既然这样，法律应该给他提供救济。法律救济是不是就是给他提供委任状的这种法律的判决？这个时候，马歇尔没有立即给出结论。作为法律人的思维，先不作回答。第一，他要了解这个委任状的性质；第二，他要清楚这个官司是怎么来的。后来他从程序和实体做了分析，从程序方面，马歇尔找出了法律当中有这样一个条文，我相信在座几位研究诉讼法的教授肯定会说到这个条文。他研究了这个程序，最后得出了一个这样的结论：你的案子首先是该审，但是不是由我审。我有上诉管辖权，我没有初审管辖权，所以你这个案子从程序上来讲应该到别的地方去起诉。第二，你这个案子属于政治性案件，不是由法律来作出判决。因为这个案子所依据的法律条文，是1793年的《司法法》，而这部《司法法》又是违宪的。就是说，他在宣布这个判决的过程当中，突然亮了一招：审查是否违宪的权力是由谁来掌握——最高法院。最高法院得出了这么一个结论，那个《司法法》是违宪的，于是所依据的这个《司法法》来打官司也是违宪的。所以，无论是实体上还是程序上，这个案子都应该到别的地方去审，而最高法院的司法管辖权说，关于司法审查的管辖权是我来决定的。于是，二百多年来，美国人民都在感谢马歇尔。所以，这个马歇尔的思维就是要突破了大多数思维、大众思维和所谓的“民意”思维的思维。我想我们作为法律人来讲，任何时候都要检验我们的思维是否属于逆向思维，是否属于法律思维，这就是我们作为法律人来讲检验自己是什么思维的第二个标志。
那么，作为法律人来讲，我们检验自己是否属于法律人的第三个标志是什么呢？
第三种思维，程序思维。刚才我讲到了“马伯里诉麦迪逊”这个案子，实际上就是一个程序思维。我想所谓程序思维，在许多诉讼法学家来讲，所谓程序就是一种遵守法律、适用法律的程序。但是，更重要的是一种能充分地吸收方方面面的不满的一种程序。我们都知道，任何的事情，比如说在中国，我们是两审终审制。那么，说到两审是个什么结果？一审是个什么结果？我想起来有个例子。在前年“许霆案”还没有判决的时候，当时最高人民法院有一位副院长，他对记者说，“许霆案”判得确实有点重，我们正在研究。他说完这句话之后，所有的法律人都在抨击他，你作为一个最高法院的副院长，不应该讲这句话。即使你知道情况，你也不应该讲这句话。因为这个案子到不了你们最高法院，就算到最高法院也是一种内部请示程序。但作为法律程序来讲，你是不应该出现这种情况的。所以，这位副院长的思维就不是程序思维，尽管他是法律人。所以我们由此可以证明，法律人的思维——程序思维不可或缺。我们为什么要考虑这个程序思维？因为有一个观点我们都知道：“迟到的正义是非正义”。当然，我们迟到的美丽是最后的美丽，比如说你谈恋爱，经过若干年的追求，二十年之后，你最后得到了你想要的爱情；比如说我若干年之后，或者说马上我跟我的那个梦中情人——我的大学女同学最终在一起的话，那就是最美的爱情。(笑声)你想：经过二十多年的追求，终成眷属了，梦想成真了，心想事成了。爱情可以这样，但是正义不能这样。正义一定要讲究程序，不能说迟到的正义还是正义，迟到的正义是非正义！当然了，从那个形式程序来讲，我们肯定还会看到这样一种情况，就是任何人当他被当成犯罪嫌疑人或者被告人的时候，我们就要看到他还有什么权利。为什么？在法院给出最后说法之前，任何一个人都是无罪的，因为什么？所有的有罪都要程序完成之后他才能成为法律意义上真正的有罪的人。所以，所谓的“无罪推定”实际上就是一种程序思维。所以，任何时候我们都要想到，作为一个法律人，我讲话或发表意见的时候，我就要考虑是不是程序已经完结。因为在法律上，对任何一个人我们都有保护他的程序，同时我们还有救济他的程序、惩罚他的程序。这个程序对任何一个人来讲，它是保障人权的一种需要。所以，无罪推定也好，还有刚刚讲到的“吸收不满”也好，实际上就是一种程序思维。但是这种程序，不是走过场。我们经常讲啊，我们中国好多事是走过场的。比如说人家说“小会办大事”、“大会不办事”、“办事不开会”。你们知道，实际上这就是一种走程序。我们是讲程序思维，在我们的政治生活当中走程序，很显然我们会遇到太多常见的情况。比如说：我们中共中央组织部任命付子堂同志为教育部副部长，实际上在此之前都已经定完了，后面只是走走程序。(笑声)但是，我们子堂校长，他那个校长是没走程序的，是正儿八经、完完全全地走下程序来的。我说的没走那个程序，但又走了这个程序，听起来像绕口令。反正呢，我们校长已经当上了。但是在我们现实生活中啊，就得有一些政治的程序。今天我们不管它了，我们要讲的就是法律的程序。所以，在座的各位教授，如果在点评一个人的发言，点评一个事实，点评一个现象，他必须等程序完成之后才能发言。就像等我讲完之后他们才能说，现在他们不能插话。我说的他们认为不对，他们也不能插话。这个呢，就是一种程序思维。所以我觉得对我们法律人来讲，检验自己是否属于法律人，或者说用这种训练方式训练自己是否能够成为完全的、完整的、完备的法律人的时候，我们要看看这第三个标志。
接下来，我们看看第四个标志。第四个标志叫规则思维。我们经常讲我们做什么事情要讲“游戏规则”，这种所谓的“游戏规则”实际上是一种现实生活中的规则。所以，我们有人讲“显规则”，又有讲“潜规则”。自从吴思先生发明“潜规则”这个词汇之后，现在“潜规则”到处都在用。现在要当演员，人家说：必须被“潜规则”，如果不被“潜规则”你就当不了演员，当不了主角。所以呢，我们看到任何一个演员或者成为一个一夜走红的明星，有的人就有理由怀疑，她是否被“潜规则”过。(笑声)但是，这个规则不是我们法律人说的规则。我们法律人的规则就是法律，就是规定。
我们知道，法律是什么呢？法律就是一种规则。法律就是一种调整权利和义务之间关系的规则，法律就是一种调整各种利益关系的规则，法律就是以公权力作后盾来保证它实施的一种规则。任何时候我们讲有规则，就是说按规则来办事。在讲规则的时候我们无形当中就会涉及到一个问题，这是我们在法理学界，在诉讼法学界都争议过的——就是说，规则到底是善法还是恶法，恶法是否也是法？大家都知道善法是法，恶法是否也是法？苏格拉底被关起来之后，他的徒弟挖了条地下通道，告诉他：“师傅，我们已经把地下通道打通了，走吧，赶紧撤。要不你就被杀了。”苏格拉底说：“恶法也是法，我鼓吹、我呼吁、我主张要建立一套规则，按规则办事，我不能违反规则。尽管这个规则是不正确的，是不合法的，是不合理的，是没有人性的。但是，在它修改之前我们就要遵守它、适用它、敬仰它”，这就是一种规则的思维。我们很多人对规则有没有一种顶礼膜拜的信仰，就在于我们是否属于法律人。我们法律人都知道，这个规则摆在我们面前的时候，我们不能无视它，也不能忽视它。作为一种规则，我们如何去用它？这个对法律人来讲，我们想想我们追求的是什么？追求的就是要用一种规则来保护我们的权利，来调整好各种利益关系。但是，在现实生活中可能有很多不规则的事情。当然了，我们有时候啊，还有不讲规则的时候。我刚才跟校长说：过去在律师界，我经常代表律师界讲话。现在我不在律师界了，现在我在团中央青少年犯罪研究会，我就经常代表未成年，代表弱势群体，代表边缘群体，代表闲散未成年，代表特殊未成年，代表困难青少年，代表他们讲话。其实，在我们的《联合国儿童权利公约》当中，有一个著名的规则就是：儿童利益最大化。但在我们国家，关于未成年人权利保护的情况和青少年犯罪的情况，我们有多少是按照规则来的？可是，如果是按照规则来又有问题，我们这个青少年犯罪问题有是怎么回事啊？在座的各位同学都是优秀的青年，我们有时候想想那些处在高墙之内的青少年。今天上午我还去了一趟重庆市少管所，每次去我都会觉得感慨万千。因为我曾说过这么一句话：一个人哪，去了医院才知道健康多么重要，去了八宝山才知道生命多么重要，(笑声)，去了监狱才知道自由多么重要，去了少管所才知道青少年的教育、青少年的预防犯罪、青少年的权利保护是多么重要。但是，我们国家的预防青少年犯罪是一种什么情况呢？是“想起来紧要，说起来重要，做起来次要，忙起来不要”。面对这种情况，我们要问：这个规则在哪里？我们有时候讲规则，有时候我们也可以发现一些矛盾。今天下午我到沙坪坝区检察院，我说：我求求各位检察官，为了我们的未来，为了我们的孩子，为了我们的希望，你们有时候，不要讲规则，不要教条执法。我说的“不要讲规则”实际是说：要讲一个比规则更高的原则。有时候当一个中学生，比如说某个学生抢了一个，或者说偷了一个同学的MP3，MP3价值1000元以上，很显然从法律上讲是构成了盗窃罪。但是，如果我们处罚他会怎么样呢？我们无法想象，一个人的命运从此就改变了，本来他可以上大学，本来他还他可以上西政，本来还可以上北大、上清华；可是就是因为这个MP3，他没有上成。我们为什么不帮他一下呢？我们对青少年的保护，对未成年人权利的保护，实际上是相当于一种什么关系呢？相当于“敌对双方”的关系。我们挽救一个，就相当于拉回来一个孩子；我们处罚一个，就相当于又把一个孩子推向对立面。所以，这个时候我们要讲一种比规则更高的原则。当然了，这个在许多法律人看来，没有规则的时候讲原则，没有原则的他讲什么呢？讲公平。
我记得，前几年广东省高院判了一个案子，我觉得这个法官太优秀了。他就是用一种法律人的思维，帮助他解决了这个案子，和平地、和谐地、和美地解决这个案子。案情是这样的：有一个叫“五月花”的餐厅，环境非常美(这个餐厅是在美丽的珠海海边)。有一天在这个餐厅里发生一起爆炸案。在这个包间里面爆炸了，把一个服务员炸死了；还有一个更重要的是，把这个包间外面的一家三口炸得一死一伤，而且伤的这个人基本上后半辈子就没有任何的生活能力了。为什么会发生爆炸？因为有人在开酒瓶的时候发生了爆炸；为什么开酒瓶时发生爆炸？因为酒瓶里有炸药；那谁把这炸药拿进来的呢？是一个医生把酒瓶带进去的，因为那个酒楼可以自带酒水。所以这个话我们不能跟餐厅说，因为现在好多餐厅是不让自带酒水。当然，从这个案子来看，不让自带酒水可能会保护一个人。这个医生的酒从哪里来的呢？是一个患者送给他的。因为患者对他的医术不满意，没把他的病治好，所以就买了一瓶酒，放好了炸药，送给他，是想把医生给炸死。但是，没想到这个医生把酒收了过去以后一直不喝，摆在家里。一年之后，他终于把这个酒还是带到餐厅去了。在服务员开酒瓶的一刹那，爆炸发生了。服务员炸死了，还有一家三口一死一伤。最后，这三口一死一伤的家庭起诉了这个餐厅。一审餐厅赢了，消费者输了。二审，这个时候考验我们法官的时候到了。因为双方肯定在争议：到底是侵权还是违约？有的人说侵权，有的人说违约，反正，各说各有理，双方都是各持己见。这个法官最后想到了第三个思路，他认为：这既不是侵权，也不是违约，依据公平正义原则判决判决这个餐厅补偿消费者30万。请注意：我讲这是补偿，不是赔偿。30万，对一个餐厅来讲算多又不算多，对一个消费者来讲算少又不算少，但是毕竟能够稍微简单地抚慰受伤的心灵。同时，也能稍微清彻地告诉大家，这个餐厅尽管自己也受到损失，但毕竟它也补偿了消费者，所以消费者的口碑，不，这个餐厅的口碑，也能由此而建立起来了。所以，通过这个案子我认为，这法官判得太高明、太优秀、太有思维了！他就是一种公平思维。所以我们假如讲到规则思维的时候，我们要看到，规则之上，还有谁？还有原则。原则之上还有谁？公平思维。有时候，我们要看到的是一种更高境界的、更高意义的规则思维。
好，检验我们自己是否属于法律人的思维，我觉得接下来的应该还有一个。那就是第五种思维，民主思维。这个问题相对来讲，对我们法律人来讲，好像这是一个非常简单的问题，还需要来强调吗？不错，一定要强调。不过，民主思维可能有很多理解的含义，我现在主要的理解就是：当票数出现51对49的时候，当票数出现99和1的时候的民主问题。大家都知道，完全一致的肯定不是民主的。比如说，我们一致拥护校长的领导，那这话肯定是假话，肯定也有若干人不拥护。但是，不拥护是少数派。对校长来讲，不拥护的人不是说不值得尊重的人，同样是值得尊重的人。正如马英九当选台湾地区“总统”之后，他说这是我们华人地域的第一个民主的胜利。他讲的民主就是多数人战胜了少数人，但他同时马上也看到，少数人该怎么办？也就是说：民主的思维是要服从多数，尊重少数。当99%对1%的时候，我们难道能对这1%忽略不计吗？显然不可能。作为一种民主思维，作为一种民主政体，作为一种民主法治，实际上我们想到的都是说：我们要如何地尊重多数，如何地尊重少数。
我记得，美国有一个非常著名的案件——焚烧国旗案。我们都知道，焚烧国旗啊！如果在中国发生的话(当然后来香港也发生过一起)，如果说我们在大陆发生焚烧国旗案，很显然，有可能全社会会说“皆曰可杀”，我说的“杀”是说惩罚。但是，美国这个案件它怎么发生的呢？就是有一堆人去对政府的管理提出意见，(政府)不同意，(民众)就要表达他的反对的声音。他们游行了，游行经过一个银行门口看见有一面国旗，就把这国旗给摘下来了，然后就把它烧了。一审判决这个人构成犯罪，二审还是判决构成犯罪。案子到了美国联邦最高法院，9个大法官对这个案子也发生了争议：焚烧国旗到底算不算一种违法行为？一种犯罪行为？最后，案子出现了4：4的情况，最后一票投票的就是安东尼·肯尼迪大法官，他投下了认为不构成犯罪的一票。后来他到中国来，很多人问他这个问题(百思不得其解啊)：怎么焚烧国家的国旗能不构成犯罪呢？肯尼迪大法官说：“我们的法律要保护一个人的表达的权利，但是我们这次表达的是一个，叫一种“不得人心的政治表达”。你们看见没有？这是一种“不得人心的政治表达”。我们肯定它是一种政治表达，尽管它是不得人心的，但我们还要保护它。很显然，这是少数。那就是说，在法律思维当中，如何体现民主思维？实际上就是，如何处理多数和少数的关系，因为我们任何时候都会出现多数和少数的问题。美国总统大选中，当戈尔输了以后，他发表了非常动人的“败选宣言”。这次奥巴马和麦凯恩，结果出来之后，麦凯恩同样也发表了一篇感人泪下的“败选宣言”。所谓“败选宣言”，它也是一种民主思维，就是说呢，我服从，尽管拥护我的这么多。你要想想嘛，如果是51%对49%的时候，49%的人都能赞成我，我能不欣慰吗？所以我向对手表示祝贺。为什么法律人能去搞政治？就在于法律人能赢得起也输得起，这就是一种民主的思维。
好，接下来检验我们是否属于法律人的这个标志，我觉得就是第六种思维——权利思维。因为，我刚才讲了，法律就是一种权利和义务的关系的总和，人家说宪法就是“写着人们权利的一张纸”。那么我们权利思维就要求我们任何时候都要想：他有没有这个权利？但是我们更重要地是要想：政府和国家，政府和人民，权力(利)，哪里来？政府的权力是公权力，我(们)的权利是私权利。大家知道，就公权力来讲，法律没有规定你可以去做的，你就不能去做，这就是一种权力的来源。那么，对私权利来讲，法律没有规定的我就可以去做，这就是一种私权利的来源。所以，所谓公权力和私权利，我们看看关于信息公开和保密的问题。我们中国这么多年来，已经使我们习惯了一种传统思维，什么思维啊？保密思维。什么事都保密，“无可奉告”，什么都绝密、机密、特别是机密。所有，我们看到的文件，有多少打满了“机密”、“绝密”这样的字眼？在现代社会，其实保密是一个例外，公开是一个原则。那现在又讲到了我刚才讲的原则，什么是原则？权利也是这样。所以公权力和私权利的不同，我们知道，比如说我们现在主张私权利，如何做到这个，我们私权利这个权利来源是什么？比如说，我讲到未成年人，现实中我们能否做到？能否对未成年人做到(维护权利)？今天沙坪坝区检察院告诉我，他们现在对未成年人原则上是不捕，逮捕是例外，从哪学的？从上海市人民检察院学的。在现实生活中我们如何做到？比如说犯罪嫌疑人，我们中国的取保候审(也就保释制度啊)不发达，我们是：关起来是原则，保出去是例外。其实真正从权利思维来讲，应该是什么呢？关起来是例外，保出去是原则。因为任何一个人的权利的自由、权利的来源，靠什么？就是要靠法律来保护。而且更多的要保护私权利，私权利应该给我更多的保护才对；公权力应该被给予更多的限制才对。这就是我们的权利思维。所以我们会想到权利，会想到我们如何来保护它；如何寻找、确定并保护好权利来源，这就是权利思维。当然，我们讲人权，肯定要讲到人权思维。因为，对于我们任何一个人来讲，这就是：你有这种权利。我刚才讲了你有这种权利，但是呢，你有批评我的权利，同时我也有保护你批评我的权利，这也是一种权利。所以作为法律人来讲，无论任何时刻都要首先想到，他有没有这个权利？我有没有这个权利?公权力有没有这个权力?私权利有没有这个权利?男同学有没有这个权利?女同学有没有这个权利?我们要能够分辨出并看到:谁有这个权利?这就是一种权利思维。
接下来我们看到，我们检验法律人的思维方式的训练，应该是第七个思维，就是证据思维。也就是说平常我们在现实生活中说的“讲话要有证据”，这就是现实中的一种证据思维。但是，在法律人来讲，我们的证据是指什么？我们理解的就是：客观事实和证据事实。比如说，双方之间发生了借贷纠纷，后来因为借条丢了，而且这个借条丢了的人的钱没有还回来。很显然，他感到莫名的生气，甚至愤怒，那为什么？他就觉得我怎么借出了钱就还不回来？他就没想到，我们从法律上讲,证据思维就是如何区别证据事实和客观事实的问题。我们法律所要求的不是客观事实，而是证据事实。所以作为一个证据事实，我们如何去把握，所以才有了“非法证据排除规则”的问题。我们中国人喜欢吃“面条”，主要喜欢吃三种面条：一种是“场面”,一种是“情面”,一种是“体面”。但是不管哪一种“面条”，你们吃吃看，如果“面条”里面出现一个什么苍蝇，出现一个什么反正不习惯的问题，按照我们过去的思维，把它挑出去接着吃，这就是我们的传统思维。当然，这种传统思维也贯穿了我们什么思维呢？我们的节约思维。但是，同样的情况在西方国家可能未必如此。就是这个里面可能有虫子，而且我们看到一条虫子，会想到可能还有什么，于是我们就有理由提出还有很多虫子，所以就把这碗面条全倒掉。我们是倒一半，人家是全倒掉。这是什么呢？“非法证据排除规则”。也就是说，我们讲的合理怀疑就来源于证据思维。对任何一个问题，对任何一个事实，对任何一个现象的发生，我们都可以合理怀疑。辛普森案件，为什么最终辛普森能判决无罪？因为从刑事案件上讲，它要求的是百分之百的不能怀疑。只要有但凡百分之零点一的怀疑，那就是有了合理怀疑。所以，辛普森的律师就提出怀疑：第一，你这个人可能有种族倾向；第二，你这个袜子上的血迹正面和背面的显然印迹是不一样的；第三，那个手套不能套进去，那你怎么能说他带过这个手套呢？我就提出这几个合理怀疑，我就有理由证明有可能还有更多的证据有瑕疵，我有理由怀疑。对于陪审团来讲，哦，可能是有这种情况，现在我们看到好几个证据都有问题，那接下来是不是都有问题呢？所以，律师在用一种证据思维给陪审员辅导，同时也给陪审员提供一个倾向。
然而，在中国和美国有个极大的不同，有人说，当警察到哪里当？到中国。当律师哪里当？到美国。为什么美国当律师好？美国当律师，他有时候不需要取证，我完全用我的证据思维就可以打倒对方，这就是说，我只要提出合理怀疑我就赢了。证明这个证据的真实性、可靠性、有效性的，不是我而是你——是控方。所以，美国的律师做得很滋润，道理就在这里。当然了，也有人说美国的律师收钱多。对此，我写了篇文章，徐昕教授在我的博客上面留了个言说：当官要到中国。当官到中国？为什么？实际上就是说：警察也是官。在中国就是这样，你只要当上警察，你很多事就好办了。所以我们现在遇到公安局长或者类似公安局长，我们心里就踏实了。为什么啊？我们即使干了违法的事也不违法。当然了，我们也不会干违法的事。但是，我想这就说明了：从一个工作职业的产生导致了一种什么样的思维啊？证据思维。对于我们做律师来讲要求证据思维，但是，在中国做律师比较难的地方就在于他无法提出合理的怀疑，或者说即使提出合理怀疑也没有结果，有时候是你说你的，他办他的。比如说成都的孙伟铭案件，孙伟铭的案件，大家都知道，这又是一个热点案件，这个案子其实非常值得解读。我看了他的判决书，也看了律师的辩护词。我认为这个案子判决书写得不错，但是它对某些关于辩方提出的对证据瑕疵表示的怀疑没有能够运用证据思维去说服社会，去说服我。因为这个案子很有意思，这个案子非常偶然。大概有这么多偶然，你们看：第一是无证；第二是超速；第三是醉酒；第四是跨越双黄线；第五是刚好那个监控视频看不见；第六是他醉酒之后，他的意识完全保持不清醒。其实，当事故发生后他下车一看有人躺着，他马上说：“找医生！找医生！快救人！”。他讲过的这句话，当时现场的人也都能证明他讲过这句话。但是，他忘记了，这又是一个巧合。当然，最重要的巧合是：这个案子一审判了死刑，于是引起了全社会、全中国乃至全世界都在关注这个案子。所以，有这么多巧合导致这个案件的发生。当然了，后来到了二审的时候判了个无期。大家都知道二审的结果，大家都觉得判得不错，无论是控方还是辩方，无论是有关的还是无关的，都说判得不错。但是，我想说：这个里面在证据上讲，实际上还是有瑕疵的。当然，在我们国家，针对证据瑕疵提出合理怀疑之后，律师往往胜算不大。所以，这次孙伟铭二审能判这个结果，得益于什么？得益于法律人。所有的法律人都认为：虽然孙伟铭案件在性质与后果上恶劣而严重，但罪不该死。但是所有的社会人却认为就该判死刑，轧死了四个人啊！所以，我们法律人的思维非常非常的重要，就像我刚才讲的，我们可以得到爱情，可以得到生命，可以得到正义，可以得到美丽的笑话，可以得到有趣的故事。但是，我想对我们法律人来讲，应该还有更能提升我们境界的思维。这就是第七个标志思维。
接下来是第八个思维，就是平等思维。当然了，有些人永远不能平等的。我跟付子堂校长永远不能平等的，他是付校长，不，他是校长。我呢，不是校长。我跟徐昕教授很熟，尽管我跟他个子不太平等，我唯一跟他一样的，也有一个平等。他是正义网博客的第一博，我是法之光博客的第一博，这个我们是平起平坐的，其它无法平起平坐。当然，在座的其他教授，从学识上，从能力上，我无法跟他平起平坐，我讲这话都是有所指的，希望大家待会儿对我手下留情。(笑声)但是，作为我们法律人来讲，所谓平等思维，我们首先想到“法律面前人人平等”这么一个思维。其实我脑子里想得更多的还不是这个，我脑子里想的就是面对未成年人。因为我刚才告诉大家，每一次我到未管所去，我就有一次“震动”。有时，问一些孩子的问题，比如说：你怎么进来的？今年多大了？家庭什么情况？每次来了都会问一问(这样的问题)。我有时候觉得，我们现在的未管所关了太多不该关的人，有很多未成年犯不应该送进去。所以，我今天跟检察官讲，我说你们少送一点，可能法院就会少判一点，那未管所就少收一点。现在，每个省未管所都有几千人。比如说我有一次到四川的未管所问一个孩子，他14岁，跟别人一起，三个人抢了1500块钱。从法律上讲，我觉得教条执法应该是没有问题的，肯定要判的。但是，我就觉得这些孩子你为什么一定要判进去？我们作为中年人啊，我有时候就想，其实我们任何一个人，包括你们，在你们十八岁以前，可能都干过一些荒唐的事情。我们任何一个人都有美丽的童年，青春的少年，同时也有可能有荒唐的青年，你们敢扪着自己的心发问：你偷过西瓜吗？你爬到人家楼上干过什么坏事吗？都干过。我们的童年，我们的少年，我们的青年，正是由于有这些荒唐的事情才使我们的人生变得更加有意义。但是，我们有意义，人家却没意义！这些未成年人被送进去，有时候就是一个几百块钱的事。我觉得，对这些人我们更应该考虑如何去保护他。所以，我跟法官们、检察官们都讲，我说：我们面对未成年人，我们一方面要把他们当成成年人，要保护他们的权利，他拥有我们成年人所拥有的一切的权利；同时我们也应该把他们当成真正的未成年人，因为大家都知道，未成年人的心理、生理、思想、思维没成熟、没固定、没确定，我们就要引导他、保护他。所以呢，我们这种平等思维，实际上就像我们成年人和未成年人之间的这种平等，当然，这是一种状态的平等。但是，我想，作为我们这个社会来讲，重要的是我们如何对他们予以足够的保护。当然，在西方国家，比如说种族的平等，我们现在也有民族的平等。其实，所谓平等，我想更多的应该是从法律主体上讲它有平等。我们讲民事关系，说平等主体之间签订了调整权利和义务关系的协议，他们产生了契约关系。那么说，在其他时候，我们是不是一种平等的关系？所以我们法律人要看，其实任何一个人，人与人之间都是平等的，人与人是互相支撑的，这个人字怎么写？就是互相支撑的，也是互相平等的，无法平等，它就无法支撑。所以我们要看到任何一个人，不管这个人是强势还是弱势，我们想说：作为一个人来讲，他终究是平等的。还有好人和坏人的平等，其实我们学法律的人都知道，在法律人眼里没有坏人，在道德的眼里有坏人。所以律师为坏人辩护，我们实际上不是为坏人的“坏”去辩护，我们实际上应该是为坏人这个“人”去辩护。因为他跟我一样，都是一个平等的主体。我们在座的任何一个人都有可能会成为或者就是潜在的犯罪嫌疑人，我们对犯罪嫌疑人的保护实际上就是保护我们自身，就是说：对他的保护，也是保护我。所以，这个人与人之间的平等在法律上的体现就是，好人和坏人也是平等的主体。就算是最后判决他有罪，我跟他之间还是一种平等的关系。当然，比如讲人格权的平等问题，比如说民事权利的平等问题，这就是说我们任何时候要有一个思维，这就是作为法律人来讲，应该有的平等思维。
第九个思维，我想呢就是救济思维。作为法律人，我刚才讲了权利的来源，同时，我们要想想，我们设置一种权利的时候，我们是否给它附随了一种救济的权利。也就是说，法律规定了你有这项权利——被别人侵犯了，谁来救济？刚才讲了，马伯里诉麦迪逊的时候，他第一句话就是：他是否有这个权利？第二句话就是：他是否有权要求颁发委任状？这个就是救济思维。他有这个权利的时候，我们法律给他提供了什么样的救济。我们讲法律规范，我刚才讲了假定、处理、制裁，实际上这个里面分化下来，就是权利的规定和权利的救济组合起来，就是我们要有一种救济思维。我们救济不是说地震灾害的救济，不是生活困难上的救济，这都是现实生活中的救济。我们法律人的救济就是：任何人都有得到救济的权利，任何人的权利被侵犯之后都有权要求法律给他提供救济——程序上给他提供救济，实体上给他提供救济。律师帮助犯罪嫌疑人也是一种法律的救济。所以，为什么要有律师？律师制度怎么来的？就来源于我们的救济。法律规定的权利，怎么来救济呢？那就是要从各个方面来保证他的权利的实现，现在有人对《律师法》提了很多意见，尽管《律师法》经过这次修改现在好的多，但是，还是没有逃出一个什么思维呢——管制思维。其实我们中国律师很难呀，为什么有人说在中国律师当中我人气指数很高，就在于我把任何一个律师就是当成律师，当成一个人，我并没有当成，比如说他是我的部下，他是我管的对象，我没有任何这个观念。我认为：他就是一个律师，一个为社会服务的律师，运用法律维护法律权利与正义的律师，维护社会公平和正义的律师。所以，律师觉得我这个人对任何一个人都是尊重的。因为，律师他就是一种救济的手段、救济的程序、救济的权利，也就是说制度的设计要有律师为他们去提供辩护。这就是一种救济思维。
好，讲过法律人九大思维之后，还有最后一个思维——第十种思维公平思维。其实，对于公平思维，就像刚才我已经讲到的，如果说平等思维是一种状态，那么公平思维就是一个结果。我们看看，我们在现实生活中，公平到哪里去找？通过法律去实现。刚才我们举了广东的那个例子，我觉得这个例子就是一种公平思维。当然了，我们律师帮助犯罪嫌疑人也是一种公平思维，在律师的面前没有坏人，在法律的面前没有坏人。那么就是说我们对一切人的权利要公平地去保护，要依据一种公平的原则，就像我刚才讲的那个爆炸案一样，对餐厅来说，可能是侵权、可能是违约；可能不是侵权，也可能不是违约；但是不管怎样，最后要找到一种公平的思维。也就是说，平等是状态，公平是结果。结果就要求我们要让全天下所有的人能实现在法律上的平等保护——公平的结果。
我想我们在座的任何一个法律人在面对纷繁复杂的社会现象，面对任何各说各说各有理的法律纠纷，面对众口一词的“皆曰可杀”的困境时，我们法律人想到了什么？我们法律人该说什么？我们法律人能说什么？我想，这就是我们检验自己是不是法律人的标志。当然检验法律人的标志很多，但是，我认为，这十种思维应该足以概括我们自己是不是一个法律人。所谓法律人，包括法官，包括检察官，包括律师，包括学者，也包括一些警官。这就是所谓的法律人共同体，一个法律人共同体的建构，要有一种共同的理念，共同的思维，才能建构出一个完全理想、一致的职业群体。所以这个思维既是检验我们是否属于法律人的标志，同时也是打造法律人这个团体的一个必要的程序。
各位同学，我们的未来在我们在座的每一个人的手中，在我们每一个人的脑中，在我们的心中。应该说，思维决定出路，我们的思维决定了我们的未来，我们的思维决定了我们的行动，我们的思维决定了我们能否对得起“法律人”这个光荣而伟大的称号。
本文是刘桂明教授（中国青少年犯罪研究会副秘书长西南政法大学名誉教授）2009年9月21日在西南政法大学西南法学论坛上的演讲
博主转自刘桂明的博客（新浪）链接地址：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4a47cd200100oerm.html
