正在阅读:

法官为什么不相信证人?

1,103

tb4

       主持人:同学们,好久没有主持讲座了,今天感觉很兴奋。非常荣幸,今晚是我们学校自己的教授——年轻的徐昕教授给大家讲一个关于“为什么法官不相信证人”的讲座。徐昕老师是西政92级研究生,后来是张卫平老师的博士,毕业后在海南大学工作,去年他作为人才被引进我们学校。前几次我已经隆重地推出过徐昕教授,但都是在别的老师做讲座时,他作为嘉宾,而今天晚上他第一次作为主角,请大家以热烈的掌声欢迎徐昕教授。在徐老师正式演讲之前,我还要向大家介绍今天晚上的两位嘉宾:一位是我们都熟悉的校长龙宗智教授,还有一位是诉讼法学副教授唐力老师。好了,下面更多的时间就留给徐老师,听听他怎么来给我们解释法官为什么不相信证人

 

徐昕:各位同学,晚上好!回到母校一年多来,在论坛里多次露面,但都是作为评论人,今天第一次讲座。我有心理准备,因为根据报应正义的法则,批多了别人必然会引起更多的被批评。不过,批判风格正是我们西南精神一个亮点,我乐意作为诸位,特别是几位著名评论家的“靶子”,不管是“飞毛腿”、“爱国者”,还是别的什么巡航导弹,尽管来,“批评不要紧,只要主义真”。按照龙校长的要求,今晚的演讲有一点过于学术化。本来我提交了两个题目供龙校长选择,另一个题目比较刺激一些,“为权利而自杀”,而龙校长对证人的研究比较深入,他选择了“法官为什么不相信证人”这个题目。

不论是司法实践还是诉讼理论,不论是英美法还是大陆法的诉讼制度,证据都是最中心的一个问题。在大陆法国家,书证和物证更显重要,这主要是由于罗马教会法传统的影响。在英美法国家,证人可以说是司法程序的中心,甚至有这样一个说法,“无证人便无诉讼”。而在转型中国的司法实践中,情况就有些不一样了,证人证言远远没有发挥应有的作用。我参加了一个调研,2002年至2003年我和清华大学王亚新教授等人一起调查了广东、湖北、贵州等地的几个中级法院。调查表明(请看图表),在中级法院民事一审案件中,书证占据绝对主导的地位,而证人证言几乎可以被忽略。在民事案件中,证人证言很少;即便有证人证言,证人也几乎不出庭;即便证人出庭,法官老爷往往也不相信。

 

中院调查(2002-2003)

A中院位于珠三角东北部,辖区面积2465平方公里,人口800万,经济发展迅猛;

B中院位于江汉平原东部,辖区面积8467平方公里,人口756万;

C中院位于云贵高原南部,辖区面积16480平方公里,人口296万,经济落后;

D中院位于华北平原中部,辖区面积15848平方公里,人口920万。

1999-2001年A、B、C、D四法院一审民事经济案件收案分别763、2568、271、1562件

经随机抽样调查528个案件,样本数分别为139、176、69、144件

样本案件中分别出现证人证言16、16、18、29份

有证人出庭的案件分别为1、2、2、3个

无明显迹象表明上述证言被法庭采信

 

对这样一个调研的结果,当然可以提出一些质疑。比方说,样本数量有限,而不足以说明转型中国的司法实践。再比如,审级的局限。因为我们调查的是中级法院,而基于常识可以推断,基层法院审理的民事案件可能更婆婆妈妈,更琐碎,诉讼标的更小,证人证言可能会更多一些。因此,有必要增加样本,并将重点转向基层法院。接下来,2003-2004年我调查了江西、广东、海南等地的几个基层法院。屏幕上显示了基本情况,因为时间问题,我就不做更具体的说明了。调查内容包括对法院案卷的抽样调查,对法官、证人、律师、当事人的访谈,旁听审判,对法官的问卷调查,等等。

 

基层法院调查(2003-2004)

E法院位于赣西南,辖区面积1367平方公里,人口28万,经济较落后

F法院位于珠江三角洲,辖区面积2465平方公里,人口800万,经济发达

G法院位于琼东北,辖区面积2403平方公里,人口11万,经济落后

D法院,指D中院辖区内几个基层法院,位于华北平原中部,辖区面积15848平方公里,人口920万,经济状况中等

在E、F、G三个法院抽样调查了250宗案件

法官发放调查问卷,D法院100份,E法院40份,F法院100份,G法院40份,分别收回问卷28、19、79、18份;委托学生向江西中部、甘肃、河北、广东等地6个基层法院(合称H法院)发放问卷100份,收回43份

共收回问卷187份

 

应该说,我国目前有关证人的研究可以说是数不胜数,那么,我这项研究与其他文献相比究竟有什么不一样的地方,可能在哪些方面有知识增长点?我认为,可以从如下几方面来介绍一下。

第一,这是一项实证研究,面对中国的社会,中国的现实,中国的司法制度。我深入实践,跑了两年多,跑了全国十几个法院,也花了五、六万经费。尽管现在这几年,实证研究比较多了,但是我觉得从中国法学研究的状况来看,大力倡导这样的研究仍然是非常重要的。

第二个可能有创新之处,现有的证人研究大多定位于就事论事,有一点“只见树木,不见森林”的样式。在这项研究中,我试图把“证人”这样看起来很小的一个问题,把它放在证据法、民事诉讼法的整体上来考虑,把它放在法律与社会的整体结构中来考虑。从横向我切入到了证据的提出、搜集,证据的审查判断,证据类型,证明责任等证据法的重要问题。从纵向又涉及到民事诉讼的开庭审理的方式,诉讼模式、诉讼结构等民诉法的重要问题。当然这样的研究方法也是我自己一贯的研究方法的应用和改进。我在前几年提出了一个所谓的“小叙事,大视野”的研究方法,正如著名历史学家黄仁宇所说的那样,“叙事不妨细致,但结论却要看远而不顾近”。我们研究证人问题,不应当局限于证人这个问题而讨论,而应当把它放在社会整体结构中来观察。

第三个可能和别人不一样的地方,是我提炼出了一个主题,即信任。信任是一个一般知识领域所讨论的问题,经济学、社会学、政治学都讨论。我从证人对法官信任的角度切入这样一个问题,为的是面对中国目前所遭遇的“信任危机”,以及从这一角度提出自己的观点和方法。这样也可以跟其他学科实现一种跨学科的对话和交流。现在,中国的信任危机非常严重。到银行去存钱,大家可以看到,银行里都摆着验钞机,为什么?因为从银行出来的钞票也可能是假的。种子不发芽,熟的。每天我们听到很多有毒食品的新闻,诸如,高致癌毒大米,农药超标、使用激素的蔬菜水果,色素染制的绿茶,金华滴滴畏火腿,太仓黑心肉松,冠生园陈馅月饼,石蜡做凝固剂的火锅底料,工业盐腌制的泡菜,硫磺熏、药水泡的卫生筷,假药假酒有毒奶粉到处都是。可以说,我们置身于一个有毒食品的“十面埋伏”之中。很幸运,我们大家都坐在这里,没有被毒死,所以我们应当感恩呀,应当珍惜生活,也珍惜今晚我们在这里的短暂相聚。

第四个可能有知识创新的地方是,我这项研究比较成功地应用了经济学方法。两年前我参加中国制度经济学年会,这篇文章被评为一等奖。经济学研究人的行为选择。证人的行为选择,法官的行为选择,受制于很多因素。而经济学方法,就是要把这些因素提炼出来,而且是高度提炼,提炼出一些很抽象很概括的基本因素。我提炼出了两个基本因素:第一,证人提供证言以及提供真实证言的激励是什么?证人为什么要提供证言呢?他为什么要说实话啊?第二,证人证言的可置信度取决于那些因素?也就是说,有些人会作证,有些人不会作证,有些人会出庭,有些人不会出庭,有些人会说真话,有些人胡说八道,有些证言被采信,有些被法官置之不理,究竟是哪些因素决定了证言被法官所采信?概括起来一句话:我们需要一种怎样的激励机制来激励这样一种真实的证言被供给出来,同时为法官所采信。在讨论证人制度的缺陷以及提出完善证人制度的建议时,我会从这样一种角度来考虑——当然,还可以从很多其他的角度来考虑。

简单概括一下实证调查的一些基本数据。

首先,证人证言的数量的确和原来假设所印证的那样,在基层法院的确是证人证言更多一些,甚至在赣南某法院(E法院),几乎一半以上的案件有证人证言。可能的解释是,证人证言的作用和法院的审级有关系,中级法院受理的案件诉讼标的更大,涉及的商事案件更多,商事案件采用书面形式可能更多,因此就更多地依赖书面形式来证明。而在基层法院则相反,案件更琐碎,当事人在民事活动中运用书面的形式更少一些,所以证人证言的作用就更大一些。由此可以得出一个推论,证人证言的数量与当事人进行民事活动的书面程度成反比,采取书面形式越多,发生争议时出现证言的数量就越少。

这样一个推论可以通过案件的具体类型来得到印证。在江西赣南某法院,权属类、侵权类案件出现的证人证言最多,其次是合同案件,再次是婚姻家庭案件。这一点也印证了书面程度的问题。比方说,你不可能把录像机先架好然后再打架,所以打架这种人身侵权,可能就要更多地采取证人证言的证据。合同案件主要是指民间借贷。我之所以把钱借给你,就是因为和你关系特别好,相信你,信任你,可能就没有书面借条、借据,这种情况下往往可能要依赖于见证人来证明。

 

表1 三个法院2001-2003年证人证言及出庭情况

E法院 F法院 G法院 合计

案件数量(件) 87 88 75 250

证人证言(份) 172 31 51 254

证人出庭(人) 4 2 3 9

证人出庭率 2.33% 6.45% 5.88% 3.54%

 

E法院2001、2002、2003年1-10月样本分别为21、36、30件

有证言的案件43.68%,分别为4、22、12件

1、权属、侵权案件20件(22.99%)

2、合同案件11件(12.64%)

3、婚姻家庭案件7件(8.05%)

 

再看看证人出庭的情况。证人出庭,依然是非常少。虽然在基层法院,证人证言数量还比较多,但证人出庭是非常少的,证人的出庭率平均是3.54﹪。请看屏幕上的数据:

E法院87件样本中,3宗案件4名证人出庭

F法院88件样本中,2宗案件2名证人出庭

G法院75件样本中,2宗案件3名证人出庭

证人出庭率平均3.54%

10.7%的法官声称在所承办的民事案件中从来没有证人出庭过

250个样本中,证人出庭9人次,3份证言被采信

证人没有出庭的情形,证言被采信5份

有几点特别需要注意。第一,10.7﹪的法官声称所承办的民事案件中,从来没有证人出庭过。这个数据很惊人,因为我们调查的这些法官,在法院的平均工作年限是10年,最长的18年,最短的3年。第二,有些证人虽然没有出庭,但是证言也被采信了。第三,法官对证人的庭外调查。很多情况下,法官会对证人进行调查,但是调查的原因,多少有些出人意外,依当事人申请调查近33%,法官自行决定调查40%多。这一点和我们的印象有点不太一样,因为自上个世纪末八十年代开始的司法改革以来,我国就一直在推行对抗制。对抗制讲的最基本的东西就是,证据的收集属于当事人自己的事情,法官不应当主动去调查取证。但我们调查的这些案件中(调查的时间段在1999-2003年),依然是这样一种状况。法官在很多情况下会主动去调查取证。这点从某种意义上可以说明,中国目前的司法状况并没有像司法改革目标所要求的那样,变化很大。实际上在中国的绝大多数地区,在农村地区、西部地区还依然是传统的“马锡五审判方式”作为主导,基本上是这样。我们调查贵州黔西南中级法院和部分基层法院,其中某个县法院的判决书,使用一种最薄的白纸,双面打印出来,看都看不清楚。一问,没钱。说是中级法院的院长和下面的基层法院的院长,找县财政局的领导N多次,两万块钱都不批。当时我和清华大学的王亚新教授简直眼泪都要出来了,差点把口袋里的钱全部掏出来捐给他们。这不是个笑话,王亚新教授是证人。在这样的法院,根本谈不上所谓的对抗制,而中国许多地方的情况都是这样。

简单概括了一下数据,在后面还会涉及一些数据。对数据的分析,我主要从四个方面来进行:第一,分析证人的行为;第二,分析法官的行为;第三,分析伪证;第四,分析证人与诉讼结构。 

一、为什么作证:证人行为的分析

 

关于证人的行为,我首先关注一点,证人为什么作证?目前关于证人证言的研究,大多都在分析证人为什么不作证,但很少关注,证人凭什么要去作证,为什么要到法院作证,为什么要说实话,为什么要取信于法官呢?这是一个角度的变换,分析这一问题是分析为什么不作证和不出庭的基础。也就是说,要关注证人作证的动机和激励问题。因为每个人的行为都是有其动机,都受激励因素的影响。你们为什么听讲座,很可能不是想听徐昕究竟讲什么,而是想看看龙校长或者演讲家李祖军,这是某些人的激励因素。关注证人背后的动机和激励因素,我主要是通过一种经济分析。可以想象,应当把证人视为理性人,他们作证是衡量成本和收益后所作出的决策。证人要作证,通常要考虑其成本、收益。证人作证涉及的成本,有经济成本、人力成本、心理成本、精神压力等等,特别是心理压力。在法庭作证时,你想想,对方当事人,对方当事人旁听的亲属,肯定都是用“狼”一样的眼光盯着你,你帮对方作证,恨死你了。而事实上,报复证人的现象在当今中国是非常普遍的。前几天我看到一个报道:哈尔滨有一个人在某小区开车把人给撞了,很多人在旁边看,这个人就威胁大家说,“不许说,谁说,整死谁。”后来司法机关去调查,的确没人敢说。有一个非常有影响的案例,山东日照市某县东莞村有一个人叫刘桂安,涉嫌强奸邻居,有很多人看到,但没人作证。后来,司法机关找到其中的一个女的叫胡秀娟,她最后作证了。刘桂安被判了三年,出来后就把胡秀娟母子全砍死。砍死完好多人看到,但没有一个人敢作证了,因为假设姓刘的这人没死,他什么时候还会出来,或者刘桂安后面还有什么刘勇安、刘猛安的兄弟,把他们杀了怎么办。这个案子当时引起了激烈讨论。

而证人作证的收益是什么,他要付出上述成本有何好处?可以想象,证人作证的好处,从私人收益来讲,就是为他人作证所获得的一种现实的或潜在的人情收益。比方说唐力,假设有了什么事,叫我帮他作证,作完后他可能要请客了——人情上的利益。当然,作证也存在一种社会收益。作证的收益包括两方面,一是私人收益,一是社会收益。私人收益即作证可以获得一种潜在的、预期的或者现实的人情收益。社会收益,指作证对社会秩序有好处。因为作证这样行为可以使证人以及其他人获得一个更有秩序的社会环境。作证,导致纠纷公正、迅速地解决,正义实现了,社会秩序良好了。这样,每个人为自己生活安排所付出的交易成本就会降低。但社会收益不是影响证人作证的行为决策的主要因素,因为证人的这一收益,只有当其确切感知到他作证对生活和交易秩序的贡献时,才能发挥实质性作用。中国法院受理的案件数量庞大,每一位潜在的证人都会感到,即使自己提供有价值的证言,对生活和交易秩序也只能做出极小的贡献。因而,这就会出现类似于布坎南、塔洛克在讨论投票机制时所分析的情形:每位投票人都觉得自己那一票对选举无足轻重,结果投票机制被扭曲了。每个人都会觉得自己去作证没有多大用处,所以大家就不去作证。这与投票机制的扭曲是一个道理。为什么布什智商只有90,能被选上当美国总统,而龙宗智教授的智商180,怎么就只能当我们西政的校长,不能当美国总统呢?所以,我得出了一个推论:在忽略作证直接成本的前提下,如果潜在的证人意识到作证对自己生活和交易秩序的优化具有正收益,将倾向于提供证言;如果他认为作证对生活和交易秩序只有微小的边际贡献或没有贡献,将倾向于不提供证言。这是提炼出来的一个经济学命题。

概括一下,理性人是在权衡私人的成本和收益后去作证的,作证涉及很多私人成本,但收益很小,证人作证在经济上的激励动机微弱,所以证人就倾向于不作证,证言的供给明显不足。

进一步我们再考虑一下,经济学家会很大胆地设想,证言这种东西,实际上是证人所掌握的、控制的一种私人的信息。既然如此,经济学家也许会觉得,只要提供适当的金钱,或者用信息经济学的话来说“信息租金”,就可以激励这些证人把证言给说出来。可以设计一套这样的事实发现机制。但要注意一点,证人证言、证人制度设计的原理不能完全拘泥于对证人的经济激励。钱这种东西很好办,给一千块钱,不说,一万,不说,十万,肯定就会说了。但证人制度的设计原理不能只依靠金钱来支撑,即使法院规定了作证的费用,食宿费、交通费、误工费等,这种费用也仅仅只具有补偿性的作用,而不能使证人获得净收益——你不能因为作证而发财。原因何在?我们可以看看,如果可以通过市场化的价格来买卖证言的话,会带来怎样的后果。如果这种假设成立,则必然会导致证言的供给过度,同时伴随着证言证明力的下降。有钱了,什么猫儿、狗儿都来提供证据了,但此时你并不知道他说得是真是假,即证言的证明力下降了,法院为此需要审查、甄别、判断、识别、采纳证据的成本就提高了。

在这个领域,值得注意“悬赏取证”的问题。刑事诉讼中的悬赏、通缉,没有什么争议,因为这样的行为可以产生“社会最优”的结果。而民事领域的悬赏取证,争议却比较大,有些人将其视为“收买证人”。2003年7月,广州推出“私人拍摄交通违章”的做法,这迅速导致了证据供给过度,很多人去拍照,然后提供证据给警察。相反,没有给钱的证据收集又会导致证言供给不足。深圳一位妇女为救一个儿童不幸撞车,她的家属收集证据,挂着 “寻找目击证人”的牌牌,但找不到。上海一位妇女被外国佬当众扒了上衣,寻找目击证人同样也没人给她作证。

概括一下“证言买卖”的问题,证人证言的收集可以考虑经济上的激励,但这种激励不能成为“完全的”激励,不能使证言的买卖完全自由化。因为即便在把证人视为“当事人的证人”的普通法国家,证人的费用通常也为法律直接规定,当事人不得收买证人,任何一种法律制度都不会提供这样的激励。但在这样的约束条件下,经济学家仍然可以考虑设计一些取证的激励机制。我提出这样一个设想:也许可以利用第三方来取证,如公证处或调查公司,第三方取证后把证言卖给法院,而不是卖给当事人,法院采信这些证言后,最后再由相关当事人支付费用。

证人为什么作证或出庭?调查表明,对于证人作证的原因,绝大多数法官都不会认为证人是为了正义而作证,而基本上认为证人由于利害关系而作证。请看屏幕上的数据:

证人为什么作证或出庭?

较多法官(43.2%)认为证人“与当事人存在利害关系”或“为了利益”

选择“为了正义”的人占34.22%

认为证人作证不是“为了正义”的占66.19%。

我做过一些律师业务,调查时旁听了十多宗案件的审理,明显可以发现,证人几乎全站在一方立场,甚至与对方当事人或法官争论激烈。你说没看到,他说看到了,你说是,他说不是,不是,就是——就像《一个馒头引发的血案》那样,最后在法庭上唱起了RAP。希望证人为正义而作证,无疑是脱离现实的美好愿望。特别在当前急剧转型的社会中,正义的实现存在许多障碍。因为在证人眼中法庭也未必是正义的象征,法官不相信证人;证人也不相信法官,在证人看来,法院也是一种“黑乎乎”的东西。所以,这两年的司法改革,强调的一个重点是提高司法公信力,让民众能够相信法院,相信法官。

刚才从经济学的角度做了一些分析。但显然,证人为什么作证,为什么不作证,为什么出庭,为什么不出庭,不仅仅是一种经济激励,也不仅仅是经济分析的问题,会涉及到很多其他问题。它也不是一种流行的观点所说的,只要保障了证人的权利,就能解决问题。很多人提到证人制度改革就会提出这个建议,要保障证人权利,要给他一点补偿费用,不能让证人自己掏路费到法院来“出差”。难道保障了证人的权利,证人就会出庭作证吗?不可能。在这方面改革比较早的厦门思明区法院,规定证人出庭一次,给80元费用。给800我也不去。但肯定会有人去,80可能没人去,800应该会有人去。我可能不去,但像唐力博士这样的“优秀共产党员”可能就去了。证人不出庭,最主要的一个原因,我认为是在转型中国这样的社会中,要求证人积极作证以履行公法义务的社会条件远不具备。说得简单点就是,我们这个国家是一团散沙,没有经过一个民族国家的转型过程。比方说,纳税。中国目前面临着一个很大的问题,即税收正义的问题。公民纳税给国家,希望从国家那里获得公共服务,但国家不仅不提供服务,还从很多方面压制我,这样我凭什么要纳税呀?作证也类似,作证义务是对国家的义务,是公共利益的一种,大致相当于纳税。我为国家作证,国家为我做什么?所以,证人是否愿意作证,实际上体现了国家对公民的一种整合过程,即公民是否整合到这个国家中,认可这个国家,信仰这个国家的权威。但目前,中国显然没有达到这样的一个整合的程度。

证人作证的现状也与中国的文化传统密切相关。费孝通先生1947年的《乡土中国》,一本可以说是中国一百多年来最伟大的社会学著作,里面有很多真知灼见。中国在相当大的程度上仍然是一个差序格局的社会,他说,“中国的道德和法律,都因之得看所施的对象和‘自己’的关系而加以程度上的伸缩……一切普遍的标准并不发生作用,一定要问清了,对象是谁,和自己是什么关系之后,才能决定拿出什么标准来。”作证也是这样,人们没有一个为国家作证的观念,而要看这人和自己的关系怎样。龙校长叫我作证,我去啊;但反过来说可能就不一样了,假如我请龙校长为我作证,他就未必会去——这体现了布莱克所说“关系距离”。

对于证人不作证,不出庭,怎么办?法律提供了一种方案——强制证人出庭。这样一种强制,在我的理解中就相当于“绑架”,如果说“绑架”还不够刺激的话,就相当于“强奸”。实践中,法官也不愿采取强制措施。请看屏幕上的数据。

只有5.35%的法官曾强制证人出庭,D、F、G法院皆为0

85.03%的法官声称从未强制过证人出庭

如果曾强制证人出庭,证人是否陈述事实?

8.81%的法官肯定答复

这种情况下,您是否采信了证言?

6.92%选择“是”

D和G法院这二项比例皆为0

法官很清楚,即便强制证人出庭,证人也未必出庭,即便出庭也未必能达到预期目的。他不说,他说忘了,说记不清楚了,你怎么办?“强扭的瓜儿不甜”。比如说,一宗侵权案件,两个人打架,有一个证人看见了,法官强制证人出庭,在法庭上问证人,你看见他们打架吗?证人说,“那天人山人海,旗帜飘扬,那场面可是相当的壮观!可是我就没有看清楚谁跟谁打。”法院能拿他怎么办,能把证人“强奸”了?个人的行为难以观察,即经济学上说的“信息不透明、不对称”,所以只能采取诱导和激励的方式,而很难采取强制方式促使证人作证。

那么,如何促进证人作证,如何促使他出庭?也许一个可能的改进方案是,借鉴普通法的做法,将证人定位于“当事人的证人”,由当事人提出证人和促使证人出庭,不介意证人与当事人之间的利害关系。张三的证人,就由张三负责提供证人、寻找证人、最后把证人带到法庭上来。这样,又会出现了一个悖论:如果是张三把证人带到法庭,证人出庭了,但他们之间的利害关系又会导致证人证言可置信度的下降,法官往往不愿意相信证人;而如果没有这种利害关系,证人又不出庭。这个悖论怎样解决?我仍然提出一种可能的方案,即寻找证人、让证人出庭还是交给当事人去做,但一旦上了法庭就应当强调证人对国家的义务。证人在法庭上要“老老实实”作证,如果胡说八道就要“掌嘴”,要对证人采取一种严厉的威慑。当然,这种威慑必须是有效的,如果无效,只是吓吓他,是不行的。现在许多中国人,难道是被“吓大”的吗?前面所讲的是一种诱导、奖励,激励证人出庭也可以采取一种“惩罚”方式。比如说,刑法就规定了“包庇、窝藏”的罪名,对这种行为进行惩罚,就会使这些人获得一种向官方报告的激励。你知道这些信息,为什么不报?好,你不报,就把你抓起来。很多人害怕这种“惩罚”,知道一些信息就马上报告了。中国古代的“连坐”、“保甲”制度都是基于信息的连带责任。“山高皇帝远”,皇帝不知道底下这帮人在干嘛,全国的官员很少,但他又想控制这个国家,怎么办?从“商鞅变法”开始,就确立了一种“连坐”的方式,民众具有一种相互举报、相互监督的责任,假设发现谁犯罪了,他旁边的人没举报,“连坐”,把这些人全都杀了。这些人如果不想被杀的话,就有人做“恶人”去举报。不过,在民事诉讼中,却不适合基于这样一种惩罚而作证。 

二、为什么不信任证人:法官采信证言的机制

 

第二个分析是,法官为什么不信任证人?关于证言采信的机制,可以做一些类型化的划分。在对抗制下,法官采信证言的机制取决于当事人双方竞争性地提出证人和通过交叉询问进行攻防,法官居中裁判;而在大陆法国家,主要取决于法官依职权所进行的询问、审查和认定。因此,证人证言的可置信度会受到很多因素的影响,对证人的不信任也可能是很多原因引起的。比如说,在证人证言收集、提出、询问、审查、认定等环节上,各种因素导致法官对证人的信任大大失落。当问到“在您办过的民事案件中民诉法规定的7种证据大致起到何种程度的作用、并要求排序”时,D法院28份问卷中14份将书证排在首位,证言被排在后三位的25份。多数法官质疑证人的可信性,认为证人可信度低,证言的证明力弱,作用不大;有些法官声称绝不信任证人。

我们需要追问,法官为什么不相信证人?可从很多角度来解释,比如说,从文化的角度。福山有一本非常著名的书《信任论》,里面讲到华人社会的信任度特别低,他们往往只信任自己家族的兄弟,对外人不信任。我认为,从经济学的角度解释更有说服力。信任,是一个双方当事人“算计”的结果,为什么信任,为什么不信任,很主要的一个原因是制度本身的问题,而不是福山说的“文化因素”,不是中国存在“不信任”的文化传统。

接下来的分析,可以建立一个证人与法官博弈的模型。假定证人证言与案件具有相关性,且法官公正公平。证人有不作证、作证两种选择;若作证,可选择不出庭或出庭,两种情形都可选择说真话或作伪证;法官则可采信或不采信;若不采信,法官还可选择处罚伪证行为或不处罚。这样可以建立一个信息不对称状况下的博弈模型。根据调查的材料,结合我们的初步分析,可以看出,证人选择说假话,法官选择不相信是他们的最优选择。再进一步,证人选择不出庭,选择不作证,是他们的最优选择。我们的制度,导向这样一种结果,非常可悲,这说明现行的制度本身出了很大的问题。

 

证人——法官的博弈

但我没有时间去完成这个证人与法官博弈的模型,下面只分析一下影响到法官对证人信任的一些关键变量。

第一个因素,证人与当事人之间存在的利害关系。刚才说过,当事人之所以能够把证人带上法庭,一个非常重要的原因是当事人与证人之间存在一种足以使他们实现合作的利害关系。证人到法庭作证,通常不是为了履行对国家的公法上的义务,而仅仅是由于和当事人存在特殊关系。因此,大多数法官往往也会对当事人带来的证人有一种天然的警惕,倾向于认为证人只是一方当事人的延伸。在法庭上,假设某种利害关系被对方当事人揭露,法官对待证言便可能愈加排斥,甚至根本不考虑。在广东东莞调查的时候,有一个法官告诉我,他们有一个案子,原告找了5个证人,被告是镇长,他找证人是很简单的事,找了50个。既然证人都是当事人“找”来的,法官能信吗?法官从主观上排斥证人证言,也是符合经济逻辑的,因为审查、筛选、判断证据的成本太高了。理论上,利害关系对证人证言的采信不应有太大的影响,但实际上利害关系的确成为法官权衡证据可采信的一个前提,甚至可以说是一种决定性的因素。法官在审理案件时对证人首先持不信任态度,这种态度即为心理学上所称的“前见”。这种“前见”会导致证人证言的可置信度下降、事实发现的准确率的下降、成本的上升。所以,如果一个案件有可替代的证据,法官他宁愿采用这些证据而放弃证人证言。还有一个原因,“嘴巴两张皮”,证人证言容易反复,法官出于对裁判结果稳妥性的追求,自然不会看重证人证言。

第二个因素是证人是否出庭。根据法律规定,证人必须要出庭,证人不出庭法官无法核实证人的情况、资格、与当事人的关系、证言的真实性、关联性等事项,因而不能消解、甚至会加重对证人的“前见”。但证人出庭又暗示了与当事人可能存在某种利害关系——作为证人,你为什么要出庭呢,你跟他关系不好能出庭吗?这样又形成制约证言证明力的一个悖论。要求证人出庭,是言词主义的基本要求,当然言词主义也不是绝对的,有些调查数据表明,证人不出庭的,法院有时也会采信书面的证人证言。

您如何对待当事人或律师提供的书面证言?

77%,看具体情况,有时也可信

当事人提出的证人出庭作证,您如何对待?

近68%,看具体情况,有时也可信

关于民事诉讼中的证人,您最想说的一句话是什么?

实事求是;具体问题具体分析;根据实际情况选择是否采信;不可不信,不可全信;要结合整个案情分析等。

第三个因素,证人证言的书面化程度。法官不相信证人的一个很微妙的原因是,实践中的证人证言可能转化为更值得信赖的书面形式。而书面证言又因证人出庭的强制性要求而导致采信率大大降低。实践中,证人证言的转化形式,诸如,当事人要求证人出具书面证明材料,律师、法官调查证人的笔录。这些书面文件本应以言词证据为基础,但在实践中有时却出现了倒置:口头证言实际上以书面证言为基础。如果从比较法的角度来看,这个问题很有趣。因为完全相反的一个方向来自普通法国家,在英美法国家,书证的制作者、物证的发现者往往都要被传唤到法庭接受询问,即存在一种所谓的书证和物证“口头化”倾向。当然,各国的不同是由于文化、体制、传统等各方面的差异。

为什么我国会出现证人证言书面化的倾向,主要原因包括以下几点。第一,证人证言的采信率低。采信率低,而把当事人带到法庭却需要很高成本,因此当事人及律师不愿直接促使证人出庭,而将书面证言作为向法院提出证人出庭的理由,若法官对书面证言初步认可,再申请证人出庭。这种操作是比较普遍的惯例。第二,证人出庭更可能给法官造成其与一方当事人有利害关系的印象,而导致法官警惕性提高乃至“前见”加重而影响证言采信。第三,书面传统的影响。第四是从节约成本提高效益的角度考虑。第五是证人的意愿,很多证人不愿出庭,但让他写一个证明,不少时候他还是勉强会做的。第六,书面证言的价值在司法实践中并没有被完全否定,刚才也有一些数据表明这一点。

除了上面提到的三个变量会影响法官对证人的信任外,调取证言、证人陈述、询问证人等技术性问题也会影响到法官的信任和证言的采信。比如,有法官提出,不少证人不懂如何作证,事实陈述不清,回答询问时跑题,证人到法庭上说不清楚,问他一二三四五,他说七八九十。还有声誉机制的因素,比如说,像李祖军教授这样的大教授,他去作证的话,可能不敢轻易作伪证,因为会损害他的声誉;而社会上的一般人就可能无所谓,做了伪证,说了假话,没关系,不在乎。宗教因素也有影响,中国人没有宗教的观念,虽然有很多人信教,道教、佛教等,但实用主义的色彩很浓,拜观音是想生个儿子,倘若生个女儿,会把观音娘娘骂死。我有位朋友到香港高等法院一宗案件中做专家证人,就中国的法律问题出庭作证。在香港,证人需要宣誓,法官问他,“你信什么宗教吗?”他想了想,也不能说假话呀,就说,“我什么都不信”。法官看他的眼神很奇怪——这个人什么都不信,凭什么我相信他啊?当然,证人证言的真实保障机制的缺位,证人隔离制度无法实施等等原因,也会导致证人作证很随意,证言非常虚假。也正是由于这样的原因,法官对于证人证言采取一概的“连坐”式的排斥,给证人贴上标签:骗子。

 

三、威慑何以无效:没有代价的伪证

 

第三个分析,也是导致法官不相信证人的一个非常重要的原因——威慑何以无效?在中国,伪证普遍,谎言盛行,最主要的一个原因是,伪证没有代价。做了伪证无所谓,不会遭天打雷劈,也不用被法院罚款、拘留。我的分析有以下几点:

第一,证人证言制度对于证人和法官的约束双向软化,既不能约束证人如实陈述事实,而在证人证言与案件具有相关性的前提下,也不能约束法官对证言作出非真即假的认定——要么真实,法庭予以采信;要么虚假,证人承担伪证责任。不能约束证人,也不能约束法官,这样就导致一种低效率的恶性循环:证人因为不需要承担伪证责任而普遍说假话,法官因为伪证盛行,顾忌当事人与证人的利害关系,对证言根本不予考虑。而由于证言没有被法官实质性考虑,证言没有实质性进入司法过程,而仅仅是形式上的成为案件中的一份证据,也就导致了法官对证人,即便虚假陈述也放他一马。法官对证言根本不考虑,一个耳朵进另一个耳朵出,所以法官对证人作伪证也不太介意,就当成是证人在法庭上的一场表演,表演之后就谢幕。

第二,从立法来看,我国法律规定的伪证责任比较弱,特别是刑事责任,甚至可以说伪证的刑事责任缺位。尽管民诉法102条规定了刑事责任,但《刑法》第305条把伪证罪限定于刑事诉讼中适用。

第三,从执法来看,对伪证行为的处罚普遍执法不严。法官没有严格追究伪证行为其实内含着一种经济逻辑,因为追究伪证行为需调查取证,需要付出成本,耗费金钱、时间和精力。况且证人证言的真假,很难判断,而受很多因素的制约,如证人的感知能力、表达力等等。他说他记不清楚,记错了,看错了,是很正常的——法官得理解他。并且,要证明证人作伪证构成犯罪,需要符合非常高的证明标准——超越一切合理怀疑。

概括一下,说真话没有奖励,说假话也没有惩罚。调查数据也表明:很多法官发现证人作伪证,但是对伪证的处理,基本上是采取批评教育,不了了之。昨天我看到中国法院网报道的一个重庆的案例,好不容易逮着一个作伪证的,最后的结果,批评教育。批判教育,无所谓啊,人每天都在接受批评接受教育!我调查的这些法院的民事案件中,没有见过任何因为伪证而承担刑事责任的情况。事实上,证人和法官之间构成了一种博弈,在这样的一种情况下,证人选择说假话,法官选择不相信,是他们的最优选择。既然法律可以看作是一种激励机制,证人证言不可信,法官不相信证人,伪证普遍,谎言盛行,在某种意义上讲,就是现行制度激励的结果。

近六成法官发现过证人作伪证

其中D、E、G法院分别为96.43%、78.95%和83.33%

18.18%的法官声称未发现证人作伪证

对伪证的处理

50%的法官批评教育

采取妨害民事诉讼强制措施15%(大多罚款)

不了了之6.42%

民事诉讼中因伪证承担刑事责任,0

证人和法官之间要实现相互的信任合作,取决于一系列因素的激励。主要有两方面的激励,一方面是大棒,另一方面是胡萝卜。胡萝卜是诱导,把证人“引诱”到法庭上来,大棒是保证他说话、说真话。证言要为法官所相信,一个基本条件就是证人要说实话。当然,法官也有可能相信假话,反而不相信实话。让证人说实话不能建立在胡萝卜的基础上,而要建立在大棒的基础上,建立在有效威慑的基础上。有效的威慑取决于两个条件:一是对伪证施加更严厉的惩罚;二是有法必依,执法必严。发现犯罪,惩罚的概率要高,如果每天打雷,却不下雨,没有人会因为仅仅打雷而带雨伞,法官惩罚的积极性是非常重要的。但是我国法官惩罚伪证的激励明显不足。刑事诉讼中,相比民事诉讼,证人所发挥的作用相对更大,法官对证人的信任度更高些,惩罚伪证的行为也更多。其中一个原因是,证人所要面对的公安局、检察院这些机构比法院的威慑性更强。面对公安人员,你说假话,骗他,小心他揍你,他可是有电棍的。

 

四、谁之证人、何种出庭方式:证人与诉讼结构

 

主持人让我在5-10分钟内结束演讲,我尽可能加速。不过,有点像证人被法官赶下法庭一样,到最后草草收场。

“谁之证人”的问题涉及到整个民事诉讼的基本结构。大陆法系强调证人的中立性和客观性,证人被视为“国家/法院的证人”,证人作证是对国家的义务,是否传唤证人由法官决定,证人作证的费用由法院依法定项目和金额向证人支付(尽管最终由当事人承担)。故大陆法的司法伦理不提倡开庭审理前当事人及律师与证人的接触,试图通过切断这种接触而确保证言的客观性;这种接触可能成为对方攻击的理由,并往往会导致证言价值的下降。而在普通法国家,证人是“当事人的证人”,是当事人重要的诉讼武器,依附性强,证人由当事人寻找和提出,证人是否出庭由当事人保障,法院通常没有确保证人出庭之义务,证人的报酬一般由当事人依法律规定支付。案件真实的发现和裁判结果的正当化,通过对抗制本身自我负责的程序保障机理,利用当事人双方竞争性收集和提交证据并相互攻击而得以实现。法律容许当事人及律师在开庭审理前会见证人,甚至并不禁止律师对证人的训练,这种训练不会影响证言的证据价值。

而我国的证人制度出现了一种结构性错位。证人的询问和审查等皆采取大陆法的方式,通常由法官直接询问证人,当事人及律师询问证人须经法官许可,法官通过询问证人并结合其他证据对证言进行审查、核实和确定其证明力。但在提出证人或证人出庭方式上,实践中却主要采取普通法的做法,由当事人及律师寻找和提出证人,并通常在庭审时直接带到法庭,或申请法院传唤证人到庭。

这种错位导致了很多问题。由当事人寻找证人,法官甚至庭前并不知道当事人是否提出证人、证人是谁、要证明什么。我代理过一过案件,我这方找了两个证人出庭,而对方则找了四个人出庭,法官告诉证人,一个人说三分钟,说完了吗?说完了,下去,根本不相信。这种畸形搭配会导致证人制度的功能紊乱。比方说,对证人不出庭而无法证明的风险产生一种微妙的影响。只说观点,不展开了。特殊情况下,当证人证言是案件的唯一证明手段时,法官将如何对待证人不出庭呢?调查发现,大多数法官用证明责任分配裁决。证明责任的分配是司法改革的一个成果,但是司法改革的成果在实践中却成为法官推卸责任的一种做法。

诉讼结构和证人出庭方式的结构,会直接影响到证人证言的价值,证言在法官眼中的可置信度,以及最终法官对证言的采信。可以得出一个推论:如果证人是“国家/法院的证人”,则有必要限制当事人及代理人与证人的审前接触,若违反将导致法官眼中证人可置信度的下降;如果证人定位于“当事人的证人”,则法律须对伪证行为规定更严厉的制裁,并鼓励当事人的对抗,促进法官对伪证的识别,提高伪证行为被发现和处罚的概率,增加证言的可置信度。中国证人制度的重构,必须考虑证人的定位与诉讼结构的关系这一核心问题。

最后,我总结几个结论,草草收场吧。尽管我这项调查存在一些缺陷,如样本有限,问卷调查的主观性比较强,但就我这项研究而言,上述材料和分析基本上可说明问题。可得出以下几个结论:

第一,在转型中国,证人在民事诉讼中的作用因案件、地区、法院等不同而不同。一般说来:证人证言的数量与当事人进行民事活动的书面程度成反比,采取书面形式越多,发生争议时出现证言的数量就越少;反之,证言出现的概率就越高。证人证言与书证、物证等存在一种替代关系。当事人提出成本更高、程序更复杂、采信率更低的证人证言的激励微弱。相对成本更低、可获得性更高的证据,更容易受到偏好。若有替代性证明方式,对证言的需求将大大降低,但在缺乏书证、物证的场合下证人证言的作用不可替代。

第二,中国法律低估了证人证言的证明力;在转型时期的司法实践中,证人的作用进一步被轻视。即使案件可通过证人证言来证明,当事人、律师和法官也很少利用;即使证人提供证言,也很少出庭;即使证人出庭,法官也多不采信。证言的证据价值低于其他证据,这一点因诉讼结构、法律制度、司法传统、文化因素、法官素质、社会环境等复杂因素而成为现实。法官为什么不相信证人,涉及证人证言的收集、提出、证人出庭、询问、法官审查和判断证据等一系列环节的机制失调,既有制度本身的原因,也有司法运作不规范、大陆法书面重于口头的司法传统、法官水平不足等因素的影响,还存在社会背景尤其是信用环境方面的原因——信任丧失,谎言盛行。要使证人证言在民事诉讼中发挥应有的作用,促进事实发现、纠纷解决和正义实现,须从多角度进行全方位的努力。

第三,法官与证人之间信任的建立关键在于制度,应从诉讼结构的协调和转型入手,并以此为目标,构造一套更完善、更科学的证人制度。制度的改革是全方位的,我只讲重点,主要考虑两大目标:一要确保证人出庭作证;二要保障证人陈述真实,法官不排斥证人证言。证人应定位于“当事人的证人”;一旦进入司法程序,证人作证则构成对国家的强制性义务,并以严格的法律责任为后盾。对前者,主要采取正面激励措施,由当事人提出证人和促使证人出庭,辅之以完善的强制证人出庭的规则(但对此不必期望过高)。证人之所以出庭,主要是因人情利益的激励。在补偿与收买证人之间也并非没有适当的平衡点:在避免收买证人嫌疑的前提下,可适当提高证人出庭的补偿标准,如在目前“平均薪筹”的基础上翻一倍,使证人出庭动机不因经济因素而受抑制。对后者,主要采取威慑对策,旨在通过事后制裁诱导证人说真话,同时通过完善对抗制而更充分发挥其本身的事实甄别功能,以及提高法官的事实判断力。有效的威慑机制之关键,既在于提高惩罚的严厉度,更在于严格执法,违法必究。这很大程度上取决于法官惩罚的积极性。既要提高法官惩罚伪证的收益(如规定追究伪证行为相当于一定的工作量),降低惩罚成本,也需简化处罚程序(如法官可直接罚款,无需经院长批准),更应倡导法官树立司法权威不容挑战之观念。对证人,要通过制度及其执行,逐渐培养其一旦出庭便须陈述真实的意识。还要建立不诚信行为的公开制度,凡是说假话作伪证的这些人,以后再想作证,甚至找女朋友都会受影响。当然,我们提出很多的改革建议,能不能有效实施,是另外一个问题。我们总是要这要那,但是总是要不到。这并非制度设计本身所能解决的,而受各种因素的影响,特别是法治环境。

最后,倘若司法过程中证人证言的作用继续这样失落,只作为一种流于形式的证据种类,证人证言少,证人不出庭,没有对证人犀利的交叉询问,法官对证人缺乏信任,则事实上就不会有真正的现代诉讼制度。重新发现证人的价值,促使证人在民事诉讼中发挥应有的作用,矫正有关证人提出和出庭等方面诉讼结构的错位,重建法官对证人的信任,继而实现诉讼结构从法院干预型向当事人主导型的变革,因此成为司法改革和民事诉讼制度现代化进程中的一项重要任务。最后阶段成了做报告,这是主持人逼的。谢谢大家。

 

主持人:我们讲座是有规矩的,我们搞程序法的一定要有规矩,不能把规矩破坏得太严重。徐昕老师这么慢条斯理再讲个三两个钟头,我看问题也不大,但这不行。徐昕老师说我们中国是谎言盛行,但他刚才没说多少谎言,我一直比较留意。徐昕老师其实是一位非常严谨的学者,为了让他及时演讲,我在开场白的时候没有太多的介绍他,他已经为我们这个社会贡献了若干本著作,包括《论私力救济》、《英国民事诉讼与民事司法改革》等等,还翻译了《比较法视野中的司法程序》、《公共知识分子》、《证据法的经济分析》等著作。由于他的严谨,你们看他讲起话来总是那么丝丝入扣,又怕大家没听明白,所以这样难免就多耽误了些时间。下面先请唐力副教授对徐昕老师的报告进行评述。

 

唐力:让我一个副教授来点评教授的报告,可能力所不及,但还是想评一评。

在评之前,我想纠正一下徐昕教授刚才说我的两个问题。他举了两个例子,第一个说,我请他出庭作证,会请他吃饭,而且是作证以后请他吃饭。这个说错了,我肯定是先请他吃饭,因为这是我的性格。从这个交易来看,从博弈论的角度来讲,后请你吃饭,这个交易我永远是赢的。为什么?你出庭作证以后我会获得收益,而你作证以后,你要获得收益,就要看我的了。我不请你,你可能拿我没办法,最多到法庭去翻供,说你说的都是假话,但我相信你不会。为什么?这会导致对你人格的评价降低。所以说你放心,我一定会让你先尝到甜头,很好地为我作证。

第二个你说,我出庭作证肯定是从“优秀共产党员”这个角度来作证。这也错了。我要出庭作证,肯定是从良知上出庭作证,这一点,请你放心,并不是从共产党员的角度。(笑声)

徐昕教授今晚讲座的题目是《法官为什么不相信证人》,我想说的是,在我国目前的司法体制下和社会环境下,法官为什么、凭什么相信证人。从刚才徐昕教授演讲情况来看,我听了半天,感觉到法官之所以不相信证人,除了制度层面有些问题之外,最主要的是,证人不可信。推过来讲就是,中国人不可信。这一点我觉得他说得不对。我认为中国人大部分还是可信的。要不然你到食堂吃饭,那就要想着,今天这个饭会不会有“毒大米”啊,有没有放了苏丹红的豆瓣啊之类的。所以在这个问题上,我觉得徐昕教授这个观点不太正确。

在目前的这种状况下,为什么法官会不信任我们的证人呢?我觉得可以从以下几方面来分析。

首先,从经济学角度来讲,按照亚当·斯密给我们提出的“经济人”假设,我们可以得出这样的结论,证人是不可信的。为什么这样讲呢?因为按照他这个假设,有两个最主要的内容,第一,人都是理性的,第二,人的一切行为都是利己的,当然,也有例外情况,有利他的。比如说,出庭作证,从良知上去出庭作证,比如说我,就是利他的。所以从这个角度,如果我们分析证人作证的成本和收益,你就会发现,证人是不可信的。从成本的角度来讲呢,证人出庭作证会有哪些成本?第一,时间的耗费,他出庭作证要花很多时间。第二,费用的支出,这个费用的支出,比如说,路上,车费、住宿费,还有因为耽误工作而产生的误工费,这是他第二项成本。第三项成本,可能在其他国家也存在的,可能会遭到威胁,或者说,报复,这个成本可能是最高的。从成本的角度来讲,我想可能会有这三个方面的成本。从收益来看,有这样几项收益。第一,可能会获得经济补偿,但是这个所谓的补偿并不是他的净收益,因为证人出庭后会受到损失,这种补偿实际上没有办法使他在原来损失的基础上获得更多的利益。第二个收益,可能是来自于当事人的报酬。第三个收益,可能是心理上的满足感,或者说,心理上的慰藉。那么从成本投入和收益来讲,我认为在证人出庭作证当中,在我们国家目前的制度之下,成本是大于收益的。所以在这种情况下,会出现两种情况,第一种情况,证人拒绝出庭作证,我国的司法实践已经表明了这种情况,刚才徐昕教授的数据我们已经看到了,但是他的数据呢,我感觉还有点高。从我看到的数据,证人出庭作证,大概就在百分之一二的样子。就是在这种成本高于收益的情况下,证人会选择拒绝出庭作证。另外一种,如果说他出庭作证了,可能会带来的是伪证。为什么呢?一个是,可能会被胁迫出庭作证,做伪证。另外一种情况下,可能是获得了很高的收益,而这种收益从哪来呢?那就是,从当事人。所以,从经济学的角度分析,我觉得应当有个结论,证人是不可信的。这是第一个层面的分析。

第二个层面的分析,我觉得从作证的具体情况,包括制度层面,包括证人本身的情况,以及影响作证的这些要素的分析,我觉得有这样几点因素,证人证言是没有办法相信的。第一,证人出庭作证可能有些因素影响了他的证言的真实性,比如说,情感因素。在我们国家,我觉得这个因素可能是一个非常重要的问题。第二,是利害因素。这个利害因素可能会涉及到证人被收买等等,和案件有利害关系。第三,可能是从安全角度来考虑,会影响到他证言的真实性问题。另外一个问题,证人证言本身是主观性非常强的一种证据,可能也会带来一些偏差,这是第一个方面。第二个方面的因素,我觉得徐昕教授刚才的分析这些,我是比较赞同的,就是在结构上面,这个东西实际上导致了我们国家的证人证言很难被采信。也就是说,从我们现在的证人制度来看,一方面有普通法的内容,另外也有大陆法的证人制度的身影。其实我们国家证人制度当中,证人是由当事人找到法庭上来的,这个似乎有普通法的内容。同时,在询问当中又采取的是职权询问,这又有大陆法系的内容。实际上,在我们的制度当中,有一点,在大陆法系国家,一般来讲,是禁止与证人私下接触的,因此我们的证人制度出现了缺位,这是在制度上出现了问题,所以使证人很难令人相信,特别是允许律师及其代理人私下接触证人。第二点,我们有些制度不够完善。比如说,没有相应的处罚措施。与此相对应,也没有相应的保护措施。刚才徐昕教授所说到的,对证人作证这个问题,有一些悖论。一方面,不能学大陆法系国家的强制出庭作证,对证人采取处罚措施。也不能学英美国家的让当事人自己找证人,因为很容易污染证人,特别是我们国家这种很容易搞行贿受贿的这种环境之下,证人很容易被污染。但实际上我觉得,这里有转嫁证人风险,证人被打击报复的一个激励在里面。那么也就是说,在我们国家目前的制度之下,你证人可以出庭作证,也可以不出庭作证,而你出庭作证导致我败诉,那我肯定要把败诉的不满发泄到你证人的身上,因为你完全可以不出庭作证。如果说我们采取的是强制证人出庭作证,我证人不出庭作证,要受到法律的强制制裁,比如说,被拘留,被罚款,我出庭作证是不得已。我不出庭,会受到处罚。败诉以后,这一对证人的不满,可能就会转嫁,转嫁到哪去呢?转嫁到法院,转嫁到国家。那么你作为败诉的一方,要报复国家、报复法院,和报复证人,显然没有办法相比拟。所以在这一方面我不同意刚才徐昕教授的观点。另外,实际上刚才我们已经说到了,在证人的审查模式上,我们国家的制度是有问题的。也就是说,一般来讲,我们现在的证人是当事人自己引入的,而审查呢,却是由法院来审查。从这层意义上来讲,法院不可能像对方律师那样,尽吹毛求疵之能事来审查证人证言,他不可能细致到这种程度。因此很容易导致“偏听”、“偏信”。所以在实践当中,这种情况下,对证人证言就很难采信了。

综上所述,我认为在我们国家,最主要的是从制度这个层面解决证人证言没办法被采信的状况。而徐昕教授刚才所说的,中国人都不可信任,你要解决这个问题,你要等我们的诚信建立起来,中国人都是可信的这种情况下,你这个证人证言才能够在法庭当中被采信,否则,是没有办法建立起来这个制度。也可以说,从你今天的这个报告来看,我有一种感觉,是不是应当取消我们的证人制度。

所以下面我想谈一下我们怎么样完善这个制度。我想第一个,是涉及到对证人的宣誓问题,应当加以规定。因为这是从良知上来约束证人。这一点就像徐昕教授刚才所讲的,我们从宣誓的角度,很难解决这个问题,但是这个“宣誓”制度毕竟会对证人心理上有一定的约束力,我觉得不能说我们没有信教的传统就不需要宣誓。第二点,建立完善的证人询问规则以保证证人审查的可靠性。第三点,建立有效的证人保护及补偿机制,在目前来讲,我们的保护机制是没有的。第四点,对证人伪证,刚才徐昕教授也谈到这一点,对证人做伪证要实施相应的处罚,我觉得这个处罚应当涉及到以下几点:第一点,司法行政的制裁,比如,拘留、罚款;第二点,刑事制裁,也就是要构成伪证罪。目前,在我们国家来讲,可能在刑事当中才能构成伪证罪;第三点,让作伪证的证人承担相应的民事责任,民事赔偿责任。好了,我的点评就到这里,谢谢大家。

 

主持人:在唐力要求第一个发言之前向我许诺,一定在五分钟之内结束,可是他完全违反了他的诺言。对于徐昕教授今晚的演讲,在龙校长发言之前,我作为主持人,也要趁这个机会提出两个问题。第一个问题,就是唐力老师刚才提到的,这篇文章的标题有问题,说《法官为什么不相信证人》,我倒是要问,法官干吗要相信证人,法官本来就是不相信证人。实际上,任何国家的法官都没有义务、没有责任、没有理由要相信证人。他要根据案件的实际情况,在对抗制这种诉讼结构之下,他可信的时候才采信。而一般说来,信也罢,不信也罢,要视具体情况而定。所以我在开始的时候也感觉到,这个问题问得有点怪。

另外一个问题,根据徐昕老师所公布的一些材料,很少有案件中出现证人,而且据他说,有些法官干了十多年,从来没见过证人,指出庭的证人。他的文章是以实证研究这样的形象出现的,而事实上,法庭上没有证人,法官压根就没见过证人,他这里问的法官干吗不相信证人与“号称”是实证研究得来的资料,其实是假的,所有的结论,所有的问题,基本上是他的臆断,是他的推论,是他的一些观点。我们不去做调查,我们仍然可以做这样一番演讲。好了,这是我的谬论,为了活跃气氛而已,下面请龙校长为大家做精彩点评。

 

龙宗智:他们都很会说,我这个人嘴笨一点,话说不好,但是心里想表达一些意思,也不作时间的承诺,但是尽量短一点。我觉得刚才唐力老师的评论方式很好,所以我向他学习,我先来做两句自我的辩解,先把徐昕他对我的说法先给他“挡”回去。

第一个是,徐昕老师有点小技巧。首先不管他讲得好不好,他把责任往龙校长这里一推。本来有一个题目很好,你给我“枪毙”了,那如果讲得不好,就怪你题目没选好。这个题目,我都没搞清楚,科研处老师拿了一张纸,前面是这个题目,就是“证人证言”,后面是“为权利而自杀”。为什么要选这个题目呢,有两个原因。科研处老师说,“你觉得哪个好一点,徐老师说哪个都行”,要参考我的意见,我看前面那个,排前面一般是优先考虑的,就选了前面这个。而且,前面这个是法律问题,法律人讲法律问题可能会比较到位。后面这个是关于“为权利自杀”的问题,好像不一定是个法律问题,比如说,为权利而杀人,可能是个法律问题,一点印象,就觉得前面这个好一点。徐老师说的,好像责任在我这一样,我先要辩解一下。第二点,徐老师说,他会帮我作证,我就不一定帮他作证。我也要辩解一下,我还是会帮徐老师作证的,无论什么事情,也还是要作证的,但是不说假话。为什么呢?徐昕老师作为我们学校引进的重要教授、学术骨干,万一我不作证,到时候他就“拜拜”了。

好,咱们言归正传。还是要介绍一下,徐老师的演讲和他的研究。我觉得他有几个特点。第一是他的宽视野,他这项研究是法学和社会学的结合,而不是单纯的法学研究。这是徐老师比较宽阔的研究视野,大家可以去看他的《论私力救济》,我和他最近都在做“多元化纠纷解决机制”,也是从多角度进行研究的。这一点很有意义。他从社会学角度切入,与王亚新老师的研究“路数”比较一致。这种宽阔的视野,多角度研究法律问题,法律研究的功夫在法外,我觉得还是很有意义的。第二点,他注重实证研究,实实在在地做很多具体的研究性的“田野调查”工作。在我们现在的法学界这种空话盛行比较虚浮的情况下,是难能可贵的。第三点,他除去搞调查、做实证研究以外,还有一个特点,坐得住,这在我们学校的教授里面也是非常突出的。一天到晚都坐在办公室,除了上课、吃饭、睡觉外,天天都坐在办公室看书搞研究。大家如果去看的话,就在咱们学校办公楼二楼,他天天都在办公室。有些老师说,我们还没有办公室,怎么徐昕老师一来就有办公室,我说如果你像他一样一天坐这么长时间,咱们也给你一间。用一种比较“保守”的评价,他是一位很严谨的学者,这个评价一点也不过。

对他今晚的演讲,我想从两个方面来评论。第一,对他讲的内容作一些简单的归纳和升华,就是我的一些感受,把它糅合一下,也是学习的一些体会,帮助大家对徐昕老师的整个讲座作一个掌握。他今天讲的《法官为什么不相信证人》,首先提出问题,然后提出问题产生的原因,分析问题,最后提出解决问题的方案。着重讲了“三不三欠缺”,所谓“三不”,就是“证人不作证,证人不出庭,证人不说真话”,这是他作为现象学的分析。然后进一步深入的考察,社会学和法学的考察,他讲了几个方面:第一是社会诚信原则的欠缺,第二是法院公信力的丧失,第三是法院约束机制的不足,第四是社会整体的义务保障机制的不完善。他是从综合的方面分析和评价的,讲得应该说还是比较深入的。

从他的讲座中,我觉得我比较注意思考两个问题。一个问题是如何构筑有效的法的空间。证人证言问题在证据法上是很重要的一个问题,在刑事诉讼法上,证人证言也是一个很重要的问题,我也在一直思考这个问题。我觉得中国这样一个法庭的空间,因为我们一般对证人证言有一个前提性的设定,就是法庭中间是一个最有效的获取证据、信息来作出事实判定的这样一个空间,但是在中国目前的这个法律的机制和社会的背景之下,缺乏一个有效的法的空间。民事诉讼中,提不出证言,或者证言无效、证言不被法院法官所采信,是一个普遍的情况,刑事诉讼也是这样。刑事诉讼中,也有比较特殊的情况,它不像民事诉讼中,大量案件都欠缺证言,刑事诉讼中是大量案件都有证言,而且证言有很大的作用。但是目前中国的体制和制度下,一般的前提性设定,证言提取应当在法庭中间这样一个最有效的法庭空间中展开,这样一个前提性的空间设定好像是不能成立的。因为在法庭上,证人经常说假话,而在庭前呢,他一是由于庭前往往和案发时间比较接近,他记忆比较清晰,尤其是在公安和检察的压力之下,很多证人,他压住了自己作为利益性的考虑,可能提供了真实的证言。也就是说,与我们一般的法理学上的认识不一样,不认为法庭是一个最有效的空间而认为庭前这种提取证言的机制才是一个最有效的空间,这是中国刑事诉讼中间,证人证言一个“难题性”的问题,所以应该贯彻直接言词原则,贯彻常用的证据规则。在刑事诉讼的实际操作中,法官最喜欢用的还是证人的庭前证言,而不是庭上证言。有时根本就不希望证人出庭,所以出现大量的证人不出庭的情况,也是和民事诉讼中这种情况比较一致,百分之一到百分之三的证人出庭,但是百分之百的案件里面都有证人证言,而且我相信,大部分案件里面,证言起了最关键的作用。比如说,我们打架,人被打伤、被打死,有物证有鉴定等都可以证明。但是谁打的,只有靠证言,而不能靠被告人供述。甚至有的学者提出,证人证言要退位,要把书证作为中心,我说这些人都没有办过案。刑事诉讼中,肯定不可能以书证为中心,以物证为中心,而只能以证人证言为中心。因为这是证据信息的实际构成使然,只能导致这种情况。也就是说,回过头来看,确实,不管在刑事诉讼中,还是在民事诉讼中,我们都没有构筑一个有效的通过法庭提取证言这样一个空间。在美国,证人证言,证人和证言只在法庭这个空间内才成为证人,只是在法庭作证的时候才叫“证人”,在庭前他叫“潜在的证人”。而这个基本概念,在中国已经不是这样一个概念了。我们要参考中国这样一种特有的法律运行机制,研究我们法庭有效性不足的问题。这是我们法学研究和法律实务需要注意的问题,当然我们为什么要进行司法改革,这也是一方面的原因。

另外一个问题是,如何建立一种有效的公共义务履行机制,这是徐昕教授给我启发的一个问题。“公共义务履行机制”,也就是说,有的问题他完全可以用市场来解决,要让我去作证,给我一个交换,交换是一种市场机制,是最有效的一种机制。但在作证这种情况下,以一般的市场交换原则,很难达到有效地让证人作证、证人出庭、证人说实话的效果,证人必须要履行一种公共的义务。让他出庭,实际上有很多证人出庭,特别是他作为一种真正的“公众证人”,而不是当事人的证人出庭的时候,他最多得到一些经济上的勉强的、微薄的补偿,其他的没有,他是为社会尽一种义务。怎么保障这样一种义务机制的有效贯彻,这是法学和社会学都要解决的问题。在这里,实际上市场机制,不发生有效的作用,但是成本——收益这样一种经济学的计算,还是有效的。这不是一般的市场交换,因为证人如果不作证或者作伪证的成本太高,他就会选择去作证和说真话。那么怎么建立这样的机制,建立公共义务的保障,公共义务的履行和保障的机制,这是我们要思考的带有个别性的、同时也带有一般性的一个问题。我们大多是从市场机制,从交换角度考虑,而这种非市场的公共义务怎么来履行,怎么来保障,这是要思考的第二个问题。这是我谈的一些感想,也是受徐昕老师的启发谈一些想法。

第二个方面,回到我们论坛一贯的主旨上来,就是批评性的。但批评不能乱说,尽管可以抓住一点就给他“放大”一些,或者说得夸大一些,但是不要没有根据。也许有一点吹毛求疵,但我尽量做到不要离题太远,或者让徐昕老师听了之后不会说我是完全没有根据、完全乱说。我提四个方面的问题。

第一,这篇论文,徐昕老师事先给我看了,我还有点准备。但说实话,我的特点是事前不细看,等到现场,这个空间里面激发思维。所以基本上我还是听徐昕老师讲,然后略微看了下他的原稿,原稿更详细些。我觉得,徐昕老师的这项研究略显得不够集中和深入。证人作证是一个老话题,特别是我们这些年强调诉讼法的改革,以及证据制度的完善,证人制度是个非常重要的问题,这方面的文章和著作,不能说“汗牛充栋”,也是有一大堆,可能去查一下看都看不过来。所以在这样一个基础上,徐昕老师给我们做出的新的知识贡献,就要在前人的基础上作更深入的、更有创建性的分析。一方面要肯定徐昕老师的实证研究方法,在对他充分肯定的基础上,我也要遗憾地指出,好像没有给我们更多的非常新的,也非常深入的知识和启发。因为他给我们指出的“三不”,“四个欠缺”,大体上都是我们原来基本上所能掌握的。比如说,法院公信力不足,法庭约束机制不足,证人保障机制不足,社会诚信机制欠缺,等等。就像李祖军教授所说的,我们好像都知道,他不用作实证调查,我们基本上也能够把这些内容说出来。当然,徐老师最大的特点是把这些观点建立在更为厚实的实证调查的基础之上,这是他的强项。但他文章中的新东西有多少,更深入的东西有多少,我觉得略显不足。还有一个原因,这篇文章稍微有点“散”,就是说不够集中。他的题目是《法官为什么不相信证人》,但他说的内容并不是这样一个集中的内容,不是证人诚信、证人说假话的问题。徐老师的逻辑性是比较强的,这点他做得好,而且比较“对路”,但这篇两万多字的文章说的“三不”,不出庭、不作证、最后才是不说真话,所以法官不相信证人,表面上他给我们一个主题,实际上是多个主题,这样就有所分散。而他得出的结论也是多方面的,既有社会的问题,也有法律机制及证人本身的问题,还有什么其他的问题。这几个方面刚才我也大体总结了四点,而且他在这四点里面还有更为具体、更为分散的内容。比如说,法律约束机制,一方面惩罚机制不足,另一方面诉讼结构不对、错位等等。所以说,他这个一个问题、一个主题之下,还有不少问题、不少主题。而在每一个问题上,不够集中,不够深入。如果在前几年写这篇文章,我觉得是一篇很好的文章,可现在写这篇文章,我觉得就不是那么理想了。我倒是希望,徐昕老师就只写法官为什么不相信证人这一个主题。

第二个问题是,对于证人不说真话、法官不相信证人的现象,徐老师开了一个药方,即诉讼结构错位,要改革,首先提倡当事人主义。搞当事人主义就能在一定程度上解决这个问题?我觉得,这是南辕北辙,开错了药方。第一,我国的诉讼结构是不是一个职权主义的结构,这个问题是需要研究的。我赞成张卫平老师的一个观点,任何一个国家的民事诉讼结构基本上都是当事人主义的。我觉得,目前我国民事诉讼结构和刑事诉讼不太一样,它是以当事人举证、质证为基础的一个构造。那么,我们目前的诉讼结构能不能界定为一种“非当事人”的结构,我觉得徐老师刚才的表述比较含糊,并不准确。目前的诉讼结构的改造方面,经过这些年的努力,我认为已经没有多大的空间了。因为在目前中国的这种情况下,中国各个方面的条件制约下,在民事诉讼方面的诉讼结构的改造并没有多大的空间。当然,这是我个人的看法。更重要的,要解决的问题是,实际上现在出现的假话连篇,就是因为证人没有把作证当作自己的公共义务,而认为自己是当事人的证人,是为当事人说话的,这就是法官为什么不相信证人的最根本的原因,也是徐老师给我们讲的最根本的原因。但我们现在的制度下还是要好一点的,至少没有完全的“当事人化”,他名义上还叫“法院的证人”,还没有承认他是当事人的证人。庭前,律师或者当事人对证人的训练,当事人主义这种通行的做法,我们还不承认,在这个意义上,我们还坚持着一点国家主义,或者公共义务的因素。特别是还要提出另外一个问题,证人还包括专家证人,专家证人目前我们比较一致的看法是,专家证人越当事人化,越容易导致专家证人被当事人收买。而现在司法制度的改革,还不能把专家证人完全当事人化;同时,也不能把证人当事人化。强调证人作证包括专家证人作证的这种公共义务的品格,才是解决方法。而不能随便让证人,特别是一些重要的证人,受到当事人的影响,特别是专家证人。就是说,不要让当事人去请证人,当事人有专家证人的申请权,但还是要由法院来聘请专家证人,让专家证人出庭。这是保障证人客观性的一个基本措施。但徐老师给我们提出了另外一个做法:解决当事人化的问题,就是要进一步当事人化。当然,这个很可能是一个好的药方,但并没有把道理说出来。为什么你解决当事人性的问题要走当事人化的道路,你没有一个合理的论证,而按我们已经获得的知识基础,这是一条完全相反的道路。

第三个问题,也就是李老师刚才提到的。当然李老师说得有点极端,法官凭什么要相信证人呢,要区别情况相信证人。我有点不太赞同这种说法,这有点“曲解”徐老师的话,说得也不对,也不太准确。徐昕老师说的意思是,不是说要区别情况,他承认你应该区别情况相信证人,但徐昕说,我们现在的证人,法官根本不区别情况相信证人,而是认为证人都不可信,这是现在司法中非常突出的一个问题。他整个立论是建立在这个基础上,所以你说他“没有区别对待”这个批评,不是很准确。但是,证人证言到底有多少作用,这个问题,我觉得,徐老师在分寸的把握上,是不是也有一点不是太准确。在证人证言的问题上,我和李老师刚才谈到的一些观点是一致的,在民事诉讼中,书证、物证所发挥出的巨大的作用,特别是书证的特别作用,是证人证言很难替代的。在中国,真是像徐老师说得那样,没有现代的证人证言制度,证人证言不实现它的实质化,不解决其形式化的问题,就会导致中国的现代司法制度无法建立,现代诉讼制度就是一个空话?如果到了这种程度,把证人证言看得这么重,我觉得是略有点过头的感觉。因为证人证言,我认为不管在哪个国家,特别是在民事诉讼中,证人证言很难和书证相抗衡。比如说,我们有一个合同,你再有多少证人证言,我这个合同最有效,证人证言基本无效,法官就依合同判定。你借了我的钱,有借条就要还钱,除非有非常充分的证人证言,非常强大的证人证言,还有一些间接证据来证明,才可能否定这样一个书证。所以我总认为,不能在民事诉讼中把证人证言看得过重,过分估价它的价值。而徐老师在这个分寸掌握上略有不足。比如说,他认为,大陆法系是以书面证言为中心的,但英美法系是以证人证言为中心的,或者是以证人制度为中心的。我也考虑过这个问题,确实在英美法系中,证人来串连整个司法过程,但并不意味着它是以证人证言为中心,我们所说的中心就是指它的作用最大。比如说,物证、书证提出来必须要证人来作证说明,这个物证出自哪里,这个书证出自哪里,这里是有一个证言,由证人出庭来串一切证据。但是,这并不意味着它是出于一种法庭的,在决定案件的事实方面,在民事诉讼中取得了中心的、更加重要的作用,所以对这个问题应该有一个更准确的把握。

第四个问题是,徐老师说的惩罚机制,能真正有效吗?就是在民事诉讼中,徐老师提出,直接让法官去惩罚他,不要审判委员会去审批,比如说“蔑视法庭罪”或者伪证罪。但这也有问题,在中国目前的这种司法制度中,目前的法院这种情况下,能不能有效地采取这样一种惩罚机制。据我所知,不管在哪个国家,证人的伪证罪在相当的情况下都只是一个威慑性的罪名,这个我还有些资料来证明。它威慑的作用大于它所发挥的实际作用,因为要证明伪证罪是十分困难的,而且也很容易规避这个罪名的适用。徐昕老师想引进一个英美的体制、机制,比如说“蔑视法庭罪”,法院的即席判决,来解决伪证的问题。在中国的情况下,在中国民事诉讼中,由于没有“蔑视法庭罪”处理的传统,没有法院不经审查就判决的这样一个传统,这样就会导致诉审分离,目前采用这样一种特殊的审判机制行不行?还有,在目前这种司法权威不足,法官的整个素质比较差,司法公信力不足的情况下,来贯彻这种机制有没有条件。徐老师的话很好说,你惩罚他就行了。但这和刑事诉讼不一样,刑事诉讼中有个公诉机制配合。在民事诉讼中没有这样的机制,没有检察官,没有警察,让法院直接进行处罚,要采取这样一个惩罚机制,在现在的情况下,缺乏相配套的机制和条件。所以,话好说,不好做,因此有些话就不是一种有效的学术语言。我讲到这里,谢谢。

 

主持人:今天时间确实非常紧,我这里还有不少问题,但徐昕老师一会在回应的时候可能还需要不少时间,我就不再提了。下面请徐昕老师,就点评人提出的一些问题,尽可能在比较短的时间内,做一些比较简洁的、画龙点睛的回应。大家掌声欢迎。

 

徐昕:谢谢各位评论人和主持人的批评。但我有信心,基本上把它们给档回去。按照主持人刚刚确立的规则,在较短的时间内做画龙点睛式的简洁回应。首先要提出的是,李祖军教授未经法律的正当程序而限制我的演讲时间。因为规则是需要预先确立的,但同学们,你们听到他事先说我的演讲时间是多长吗?没有,他没有说过。(笑声)

关于唐力老师的批评。首先,他提到人情利益,说要先请吃饭后作证,他声称这符合他的习惯。但是,我必须说,这不符合我的习惯。如果说他请我吃饭,我才去给他作证的话,我绝对不会去。因为在我看来,中国人,包括我本人,更大的可能是不太注重物质利益,而更看重一种长期的朋友关系,即便是回报,也是长期的回报。关系是长期的,用不着太在乎眼前。他不请我吃饭没关系,我请他吃饭也是可以的,没有问题啊。

第二,关于共产党员的问题。所谓“优秀共产党员”,仅仅是一个指称,说明他更有理由凭良心凭良知说话,我所指就是他所澄清的意思。

第三,也是唐力博士获得热烈掌声的一个观点。但很遗憾地说,他的观点是一种误读。他说,我的一个观点是中国人不可信。女士们,先生们,我说了吗?没有。(笑声)我分析了很多现象,中国目前面临着信任危机,存在很多丧失信任的现象。但对这些现象,我是怎么分析的呢?我列举了两条不同的路径:一种是制度的解释;另一种是经济学家福山的观点,他对信任的解释是文化论。为什么丧失信任呢?福山说,原因在于中国人的文化传统,中国人本身不值得信任,华人的信任度低。但在演讲中,我旗帜鲜明地提出,这个观点是错误的。前不久在老校区对周国平演讲的批评中,我也明确地指出了这一点。我认为中国当今的信任危机,其背后的原因在于制度问题,是由于制度因素所导致的不信任。

第四,关于强制出庭。他大概的意思是,我不同意强制出庭这种制度。事实上,我不是不同意,我只是认为强制出庭这种制度,在目前中国的环境下是无效的。对这种制度,法律也可以做出规定,只不过我们不能对它期望太高。

第五,关于制度建构。刚刚唐老师讲了很多制度建构上的问题,我觉得很有道理,其实我也想说,文章中也写了不少,只不过主持人不让我说。刚刚还有同学在纸条表示同情,她说:“你最后讲得好快啊,好像我们是五百人的陪审团,而你是被绑架来的证人”——我确实有这样的感觉。论文中有一套关于制度设计上的方案,唐老师刚才说的那些,我基本上赞成。

关于主持人提出的问题。第一个问题,为什么我们要相信证人呢?对这一提问,其实我已经在演讲中说过多次,并且把它作为分析的一个基础。“法官为什么不相信证人”,这个论题实际上包含了“法官为什么要相信证人”这个问题。我们的司法制度本身有一个预设,这就是,首先不信任证人,然后再基于一种完善的司法机制的运作,最后能达到信任某种证人的结果。我强调的是,现实的制度失去了上述功能,导致了最后法官对证人的一概的“连坐”式排斥。

第二个问题,李祖军先生极有煽动性地说,很多法官没有接触证人,他凭什么研究证人证言呢?这有些“假想防卫”的味道。为什么这么说?因为有些法官没有见过证人出庭,并不代表所有的法官都没有见过;没有见过证人出庭的法官,也都见过书面的证人证言;就算是个别法官没有见过证人证言,他也可以根据他对证人的一些认知,对这些问题做出分析判断,包括就我们的调查问卷提供一个回答。李老师还谈到了实证研究的问题,意思是,即便不作调查也能得出这样的结论。我的回答是,不是这样的。只要认真听了演讲,只要仔细看了文章,就会发现,基于调查的很多材料、数据、结论和推论实际上与我们的常识有出入,并不是完全一样的。另外,我还有个感觉,最近这两年我拼命地写东西,没太看书,觉得心虚,需要努力。而目前的学术批评就存在这样一种倾向,一些人没有看书没看别人的文章,就能提出一个看似有力的批评。

龙校长对我有诸多褒奖之词。和所有人一样,我也喜欢听好话。我认为他说的一点非常重要,的确我们需要努力,我觉得现在中国的学者,特别是法学研究人员,很少有天才,而只能靠勤奋来做些小小的贡献。关于龙校长提出的几个批评,我回应如下:

第一个批评是,我的论文不够集中深入,有些散。对于这一点,我不太赞同。因为在我看来,这篇文章特别特别地集中,集中到一个信任的主题上。文章主体内容包括四部分:第一是证人的行为分析,即证人为什么不可信;第二是法官为什么不相信证人;第三是法官不相信证人的一个理由的拓展,威慑为什么是无效的;第四是从诉讼结构的角度讨论法官为什么不相信证人。所有的分析都围绕着信任这个主题来做的。

第二个批评是说我开错了药方,说我主张当事人找证人应当进一步当事人化。这一点可能是我没有太说清楚。由于现实的原因,民事诉讼中很难促使证人上法庭作证。此时,如果你不让当事人去找证人的话,你没有别的选择。从长远来看,促使证人出庭作证是一个国家的现代化过程,即国家应当有能力把公民整合出来,能够让公民认可国家的公共利益,但这是一个漫长的过程。正如龙校长刚才说的那样,目前关于诉讼模式,世界性的趋势都是走向一种混合式的模式。英美法和大陆法国家相互接近,互有交叉。这种交叉的结果会是如何?演讲时我没有说清楚,我的观点是诉讼模式的融合性。举个例子,特别需要强调的一点是交叉询问。不论是当事人主义,还是什么法院职权主义,交叉询问都很重要的。交叉询问传统上是普通法的做法,但现在很多大陆法国家都在吸收这样的一种做法。我认为在证人证言提出、采信的环节上,交叉询问非常重要,所以我强调我们国家从法官依职权询问转向一种当事人交叉询问的制度。注意,我其实不太喜欢用诉讼模式来解释这些问题,我提到英美法和大陆法的不同,提到诉讼结构从法院干预型向当事人主导型转变,但没有使用诉讼模式的概念。

第三点,关于证人证言的作用有多大,龙校长认为,不需要提得太重。我从两个方面来回应。第一,我在研究中提出,证人证言不应当仅仅从孤立的证人制度来看待,而要把它置于民事诉讼法、证据法的整体来观察。这样,证人制度所反映的问题就不仅仅是证人制度本身的问题,而体现了整个民事诉讼法、证据法的更深层次的问题,甚至涉及到法治的基本问题。从这个角度来说,证人制度的变革,对于现代诉讼制度的构建具有非常重要的作用。第二,他说到我刚才谈到的观点,即大陆法强调书证物证,英美法强调的是证人证言,以证人证言作为中心。这一点,我也没有过于强调,仅仅是描述一个现实而已。为什么是现实呢?因为在英美法国家,正如龙校长所说的那样,的确是“无证人,无诉讼”,有这样一种说法。甚至证人的范围,在英美法国家,既包括感觉证人,也包括专家证人,甚至还包括陈述案件事实的当事人,整个诉讼程序都是按照证人证言的提出、询问、审查而展开的。交叉询问可以说是律师重要的、核心的技术。英美法的证据规则非常多,大多数证据规则是以证人证言为中心的。刚才我也提到了书证的制作者、物证的发现者往往都要被传唤到法庭去作证。

第四点,关于惩罚机制。的确,我提出的建议是很难实施的。不知道大家有没有注意到,在最后匆匆忙忙的表达中,我仍然说到了一点,就是我们提出的很多对策是容易的,但实施起来是困难的。梁慧星教授就物权法的立法提出了很多的建议,全国人大不太搭理,老先生很伤心。我提出这些建议,有关部门听不听无所谓,不听拉倒,我从来不奢望我的研究会给政策部门带来实质性的影响。另外,我所提出的对策都是一种方向性的对策,我的意思是,可以从这些方面作努力。政策研究是实证研究顺其自然所得出的结果,而不是所追求的最直接的目标。

我就回应到这里,谢谢大家。

 

主持人:非常感谢徐昕教授非常简洁的回应。已经很晚了,作为主持人,我感谢同学们一直坚持到这个时候。让我们以最热烈的掌声感谢徐昕教授,也感谢龙校长和唐力老师。今晚的演讲到此结束。

 

附:提问、答复与评论

由于时间问题,讲座未进行提问、答复与评论环节。但如下的提问、答复与评论也有一定意义,故收集于此:1、邱丽敏、曹阳的提问与回复,系通过电邮交流;2、“晓今说事”的评论,针对我于3月17日中山大学法学院同一主题的讲座所作,载http://www.tianyablog.com/blogger/post_show.asp?BlogID=131453&PostID=4483692&idWriter=0&Key=0;3、其他评论与回复来自“诗性正义”博客,载http://justice.fyfz.cn/blog/justice/index.aspx?blogid=46999。

邱丽敏(经济学院04级):今晚的讲座很精彩,只是时间有限,您无法展开讲.我有一些疑问,希望您能帮我释疑。

首先,您认为(您的调查结果显示)证人不愿做证的最大障碍是什么?即您认为的最大成本是什么?我凭主观认为是安全.辩清什么是最大的障碍,是解决的关键。其次,您说就证言可以收取信息租金,那我想请问,你如何将其定价?市场吗?这是个无法市场化的问题。再次,您说证人为正义作证是不可能的,我想问的是,如果证人不为正义作证,那他为何而作证?你又将设置怎样的证人的机制将它引向何方?我认为您还应该强调一下法律信仰的问题。最后,我认为,法官和证人的博弈无法走出囚徒困境是因为无法通过重复博弈来制约,因为,不做证无惩罚,做伪证无有效惩罚,没有信用制度,(不仅仅因为是一锤子交易)在他下一次进入是不受上次影响,每一次都是独立的,也就是博不博弈结果一样。而在经济学中他要受到惩罚,别人将不和他合作.由此推出建立信用制度.补充一点我认为可以借鉴无偿献血的激励机制对做证进行奖励。我还是要再说一下信仰问题,只有解决这个问题才能最终解决。谢谢!

徐昕:你是那个讲座后和我讨论博弈论的同学吧?今天讲座有两个遗憾,一是时间短,被主持人打断,二是没有回答学生问题,其实我最喜欢这个环节,但李祖军老师为了节约时间,没有把问题给我。你的问题很好,简要回答一下:1、最大的成本是心理成本,即担心可能被报复。2、我说过,证言是不能完全市场化的,但可以考虑适当地支付信息租金,激励证人作证。3、我说,目前,证人几乎不可能为正义作证,所以只能适应现实,由当事人寻找和提出证人,并保障证人出庭。但从长远而言,应当通过国家的现代化,培养公民对于公共利益和国家的义务感和责任感,当然包括法律意识和法律信仰。4、建立信用制度是很重要,我记得也强调过,建立声誉机制,并且公布和传递。

邱丽敏:谢谢您的解答,等你文章发表后我拜读后,应该能理解您想说的。我觉得由当事人提供证人,是在转移,而不是解决,法院都无法办到的事,当事人又如何办到,这样无疑会引发一些非法取证,而且,您说证人作证多因人情,那法官是不是更有理由不相信证人了?我知道您一定想过这些问题,您是想提出一点改善措施,一点一点地解决问题,一点点地向理想迈进。我在思考一些社会问题时,随着思考的深入就不可避免的甚至是必然的推到制度层面上,然后我就没办法了,我觉得面对制度问题我们是多么无力,法学和法律之间有多远的距离?

曹阳(民商法04级):今晚您的演讲从证人作证的外部环境的非经济性展开,然后落脚于把证人外部环境的不经济的成本和收益全部转嫁给证人本身。但是龙老师也谈到了这样的成本太高,伪证罪本身就很难证明,要是证人明明知道案件真实却始终不愿作证 就更难规制。而我认为,您忽略了证人作证的内部环境和其外部环境正好相反,它是正 效应。虽然我国的现状是不诚信泛滥,但这是市场经济发展到一定阶段,法制滞后的现 实条件下不可避免的道德沦丧阶段,我们不可能跨越,而证人证言在民事诉讼中的重要 作用又使得我们不可能等这个阶段过去,那么为什么不从正面考虑让证人敢于说话,说真话的激励机制呢?激励当然不等于收买。而鼓励你讲真话成本低于威慑机制的成本。我认为即使是恶贯满盈,十恶不赦之人也会追求自己心底的宁静。为什么您仅仅因为中国人没有宗教信仰就否认中国人心向善良的本性?您的否定是不是可以推导出你不相信任何人,再推导下去,所有人之间彼此不信任,这样社会岂不是连存在的基础都没有了?

徐昕:你前面的表达我有点不太明白,比如,外部可以叫环境,内部不算是环境,而是指证人自身。但后面的问题是清楚的,简要回答一下:的确要从正面激励证人说真话,我谈到一些,但我强调主要应依靠威慑机制,因为法治的基本假设是人性恶,经济分析的预设也是人的自利性,所以制度设计应从这一角度出发,而不能依靠人的善良愿望。强调信任是算计的结果,并不能得出你的逻辑——显然,我并没有因为中国人没有宗教信仰,就否认中国人心向善良的本性,也并未推导出不相信任何人,再推导下去,所有人之间彼此不信任。这是你的臆想。

中正先生:感觉老徐老师昨天的讲题的内容不是太新,相关的内容好几年前都提出过,比如03年校庆系列讲座之汪建成教授之《刑事证人制度之基本理论之三论》,虽然讲的是刑事诉讼的证据,但是就证据规则来说,和民事证据的若干理论和现象是相关的,当时建成教授在小礼堂搞这个讲座被龙老板批为老调重弹,没有新意云云,卫方教授还出来打圆场,说老龙说话太激烈。昨天的讲座,感觉徐老师在证据这方面没有给一个现象的新提炼或者说一个理论的增量,只是较之以前的研究多了一个经济学分析的手段,结论是一模一样的,有旧油新装之嫌,当然昨天老龙似乎说得很委婉,呵呵。我还有个感受,就是搞民诉法的学者在证据方面的研究似乎不及刑诉法学者,不知徐老师认为如何?

徐昕:每个人的评论见人见智,也是允许的,十分欢迎你的批评,但与昨晚一样,我会很坚决且轻易地作出回应。与先前的文献相比,我的研究不同之处是很多的,比如:1、即便是你认可的经济分析方法,如果运用成功,本身即为较大的贡献,这一点法学学生多受传统的政策法学的影响,认为一定要提出多么新颖的对策或结论才是贡献。这是误解。2、在信任主题的提炼和分析、证人制度的结构性错位、激励和威慑制度与证人的关系、从法律与社会的整体结构理解证人制度等等方面,与其他文献都有不同。你过段时间可以阅读文章。3、所谓的理论贡献通常都是微小的。4、回应你最后的问题,只能说刑诉法学者研究证据问题的比民诉领域的人更多,当然其本身的人数也十倍于后者。如果要从整体而言评价证据法学者,应该说都适用于1980年代末知识界对法学界的评价,“幼稚的法学”,诉讼法学包括证据法学在其中又更为明显。就我个人而言,我的研究是按照自己的计划和逻辑在进行,没有特意研究证据制度,而只是把它作为“社会学视野中的民事诉讼”或者“司法的经验研究”的一篇文章。

Beibei:刚刚忽然“灵机一动”,想到一个很小的地方。跟徐老师提出来,仅供参考。嘿嘿。

徐老师以及其他老师似乎都不约而同的举例道:在座的教授就自然比一般人说谎话的几率低——因为他的名誉似乎更“精贵”。从经济学上讲就是具有更高的“价值”。我且不说这一经济学上的不等式是否成立,先说说感性认识吧。

我们常常感叹我们的父辈们似乎要比我们“厚道”很多,原因是他们是深受毛主席教育的一帮人。试想想你我的父母,让他们到法庭上为某些潜在之利益说假话,置于法庭这样一个完全陌生的环境所受之心里压迫感要说完全没有怕也多少有失客观吧。相较于西方根植于其法治本土资源下而自然发生的庭审及作证传统,中国人在依照这一套几乎完全舶来的游戏规则行为时,龃龉之处在所难免。然恍惚之间,改革开放已行近三十年,若还是这般束手束脚,难免让人对中国人之适应能力产生怀疑。所以,像徐老师这般,勇敢的走出书斋,以一个更广阔的视野直视我们的社会在法治方面存在的问题,为其寻方觅药,实像久旱逢甘露一般,甚为必要。

既然徐老师已经做得这样好,我觉得我们不妨大胆的要求得更严格一些,或者说更苛刻一些。如果运用波斯纳的经济分析的方法,首先将中国与美国公民出庭作证这一事项的各项影响因素一一列明,也许我们会发现标题项至少在百分之六七十的程度上是相同的。(抱歉,手上一无数据,二未经过仔细的思考就开口胡吹了,权且当笑话听吧)即诸如作伪证潜在的利益、被报复的危险等因素同样存在。在数据的值上,却有较大的差别。然而不可能存在某项为零的情形。既然是做实证研究,就要讲工作作仔细了。尽所能的给每个因素标上较合适的值(先不要做统计上的处理),周全的考虑了每个因素之后,再从各个角度按不同的分类法处理数据,分析各方面的因素。也许会出现与之前相同的结论,也有一种可能,就是会有“意外的发现”。

第二步工作也是忽然想到,“说事容易做事难”。这个模型似乎工程浩大了。即分别以美国法官和美国证人为一组,中国法官和中国证人为一组做两个博弈矩阵。这其中,必然引入有关中美分属不同法系在实体法和程序法上有着巨大差异的考量——这在比较法上已是一个很大的命题,在这个小问题上,要考虑这诸多因素建构一个较为科学的模型谈何容易。所以,说到这里,我都有些不好意思了。但是,尤其是在诉讼制度上的差别,在我看来,具有特别重大的意义。其中似乎更蕴含着西方人关于权力制衡权力等法治观念在制度建构上如何发生作用(有点化学反应的意思)的微妙道理。这又牵涉到西方法制史法哲学等方面的知识。所以,这几乎是一个不可能完成的任务了。

写到这里,我实在不敢再写下去了。因为,我在这里吹吹牛,真要人做起来,只怕得累死。实在是站着说话不腰疼啊!嘿嘿,就吹到这里吧。谢谢徐老师的精神大餐。

徐昕:Beibei,你说得非常好。1、关于声誉,我似乎在演讲中提过,与丧失声誉的成本相关,所谓教授,所谓校长,因而更不可能冒险作伪证。2、证人上法庭说假话的激励究竟包括些什么?我主要讨论了利害关系,当然还可以进一步展开。3、古代中国打官司也有证人,但伪证少的主要原因在于惩罚的威慑,尤其是严格执行。4、影响证人作证的因素很多,但经济学家只从中抽取出最核心的变量来分析,列举太多会使问题复杂化。我列了二项。(1)证人提供证言以及真实证言的激励是什么;(2)证人证言的可置信度取决于哪些关键因素,即给定一些证人会不作证,有的证人出庭有的不出庭,证言可能真实可能虚假,哪些变量决定法官对证言加以采信。即需要一种怎样的激励机制,来保障真实的证言被供给出来,并为法官所采信。5、对调查数据进行统计学上的处理比较复杂,需要庞大的数据,较多的社会资源,可以考虑,但我不愿意过分卷入这些技术性的事务。对于模型建构,数学的运用,我也没有多大兴趣。毕竟社会科学研究主要体现于思想本身。

toisaiah:几点想法:1、讲座提出了很有价值的司法研究中的经验问题。我们的法学中还是太缺少经验问题和相关研究。2、这个研究还很不可靠。我完全可以质疑这个研究的可信度。虽然我没有听到这个讲座,但徐老师讲的研究方法,是不够“科学”的。3、一个好的经验研究,必须依赖于科学的观察方法。严格意义上的社会科学,就是对社会现象的科学观察,这倚重于方法的科学性。比如:就现在这个题目,我们至少可以从两种方法来做研究:试验或者统计分析。如果能做其中任何一项工作,都将具有极其重大的意义,因为这是通过科学方法得到的最直接的经验依据。(个人认为,这将是具有里程碑意义的作品。)4、理论当然重要。好的经验研究从理论出发,还要回到理论。但方法是经验研究的另外一个必要的组成部分,如果理论没有通过科学方法得到的经验证据,理论没有完成。5、我尊重徐老师的研究偏好。我猜测规则研究仍然是你的重点。但如果走向经验研究,方法有待加强。6、我们的法学中,经验研究还非常缺乏。西南的诉讼法要发展,我感觉这是一个必要的方向。但国内这方面的人才培养还很缺乏。从国外引进非常必要。顺便谈到一件事情,去年广西大学那个25岁的法学教授,他的主要项目就是司法中的经验研究。无论大家对那个事件有什么评价,但这种人是必需的。他所毕业的大学sam houston state university,在全美的整体排名很后边,但它的刑事司法是top5。西南或许可以与这种学校简历联系。据我所知,现在那里仍然有中国学生就读。这是所大学的网址 http://www.cjcenter.org/。

徐昕:非常感谢toisaiah,虽然你没有听讲座,但你的质疑很有道理。不过,也有些值得商榷,按你的顺序,比如:2、任何研究的可信度都可以质疑,即便是科学。而法学研究的方法是否一定要“科学”,或者“科学到何种程度”,是有争议的。3、我的调查主要用了社会学方法,分析主要用了经济学方法,这些也都算是“科学”的方法。你强调的试验或者统计分析的确很有意义,但未必要在所有的研究中运用。而限于资源、精力、论题、个人的知识储备等等因素的限制,我没有选择,可以预见的将来也不会打算选择这样的方法。4、关于研究方法,我最近一直在思考,前不久还在一个会议上提出过。我的基本思路是交叉方法和经验研究,但又不必过于为方法所“困”。曾经打算写一篇小文章:法律与社会科学:一个策略。方法的运用应以必要为限,其本身绝非目的。方法仅仅为策略而已,不是最重要的,我以为,最重要的是问题,以及由此展开的理论分析。朴实的经验材料胜于精制的技术。5、你关于我的研究偏好的猜测不准确,我的研究重点不是规则研究。但你的提醒非常好,的确,在经验研究的方法上有待加强。6、中国的法学研究的确需要大力倡导经验研究。这很艰难,但至少是我个人的发展方向;不过我对自己的期待也不是太高——努力并快乐着。我尚未注意广西大学25岁的张鸿巍教授,搜索一下,发现他在国内发表的文章大多是介绍性的,这些与他所倡导的经验研究是二回事。当然,十分期待看到他的代表作,应该是他的博士论文吧。关于司法的经验研究,我一直关注了布莱克的成果,他的研究方法对我影响很大。

你提供的信息,我会传递给有关部门和人士,希望更多的人了解和关注。再次对toisaiah表示感谢!

toisaiah:关于2、3。任何研究都是可以质疑的。对科学研究的质疑就更容易,因为方法是明确的,材料也摆在眼前,我可以质疑收集材料的方法,也可以质疑分析方法的适恰,由此更可以质疑结论。我的质疑,是对你的具体方法的质疑。你的具体方法是由你的具体问题决定的。

为了讨论深入,这里我说得稍微详细些。你的问题可以分为两部分,一个是什么决定证人作证,另外一个是为什么法官不相信证人。如果从严格社会科学的角度,对这两个问题的回答,我认为应该用试验或统计模型的方法。比如:我们把第一个问题具体化为,由哪些变量决定证人作证的可能性?如果用统计模型来做,下一步要做的就是找出变量。而这必须从已有的理论出发。根据你的说法是经济学,也就是收益和成本的分析。我同意这种路径。 这决定了相关的变量,如证人作证涉及的成本是什么(多少)? 可以得到的收益是什么(多少)? 这些可以有社会调查问卷得到数据。当然或许也可以有更好的方法(这一点,我不确定)。然后,我们还可以确定其他相关的变量,比如:社会阶层(收入,教育水平),年龄,家庭情况等等。然后把所有这些变量加入统计模型,做一个回归分析,得出不同变量的统计重要性。 这样的研究,我可以说它是科学的, 这个科学性建立在这样的基础上:我有严格的收集样本的科学方法,我的研究工具是目前学界公认的统计分析模型,并且因此,我的结论具有概括性 (也就是说不是仅仅适用于其中个别的,或局部的案例)。这里当然还有"科学到何种程度"的问题,其他人还可以直接质疑我收集样本的方法, 我的统计模型,质疑我的分析。 如果我在做这一切的过程中不存在根本性的问题, 他们无法说我的研究不具有科学性。 当然,我的做法可能仍然存在问题, 他们可以说这个研究的科学性有限。 这个例子是我所认为的严格的科学方法。

在你的研究中,你有样本,但你的方法我觉得是有限的。虽然有数据,但没有统计模型。 你说没有必要一定用统计模型,的确是这样,并非所有的经验研究都要用到统计模型。 但这要看你研究的问题,如上所述,对于你的具体问题,我觉得统计模型或实验是最终的科学方法。统计模型的意义在于,建立变量之间的关系。 如果没有在数量上建立这种关系, 结论的科学意义就十分有限了。举例来说,你的分析可能得出这样的结论,城市户口的人比农村户口的人更可能作证,同时,教育程度高的人更可能作证。由于你没有建立真实的数量关系,我可以很轻易地反驳你,前面的一个关系只是一个假象,实际的情况是,城市里的人受教育程度更高,而教育程度偏高的人更懂得遵守法律秩序,更可能作证。所以,教育程度才是真正的决定因素,而户口并不是决定因素。对我的这个反诘,你怎么回答?你没办法回答,因为你的分析方法限制了你,根据现有的资料,你没办法得出一个新的分析。所以,你的结论的意义就很有限了。这种情况下,统计模型可以帮助我们做出相对合理的判断。

关于4。既然讲到社会科学,定义还是比较严格的,就是指用科学的方法来观察和分析社会。这里所谓的科学方法,是指可测量,可重复,通过这种方法保持客观性(所以统计工具非常重要)。你可能说这种定义太狭隘了,但这就是我所接触到的西方社会科学通常的含义。如果从广义上来说,社会科学可以包含很多内容,包括你说的理论分析。但这种理论分析有时候又很难划分,有可能这种理论分析走向哲学?有人说,社会研究最终都要归向哲学,当然这是另一重意义上的。如果是走向哲学分析,那又变成了人文学科。

对于方法的重要性,我觉得有几个界分先要弄清楚。第一,什么样的理论分析? 如果不是哲学理论,我架设你要做经验理论的分析。如果是这样,你最终还是要走向经验研究,因为你要保证你说的任何一句话都持之有据,而经验研究必然倚重于方法。在这种前提下,方法极端重要,正确的方法保证你作出的分析是实在的观察,而不是臆测。第二,如果做经验研究,问题当然重要,一个有价值的问题可以改变一个领域。但这里不值得把问题和方法来做比较,因为这是两个层面。在经验研究中,我们通常说,问题决定了方法。你可以用很多理论来解释一个问题,但一个问题只能用最恰当的方法。比如说,你的问题,我觉得最好的方法是统计模型。方法是策略?一般意义上,可以这么说。但我更愿意换个比方,方法是骨架(至少在经验研究中)。选择一个正确的方法决定了你的研究的可靠性。 这是很实在的。同时,我也会说,理论是灵魂。

关于“朴实的经验材料胜于精制的技术”,我的看法是,没有精湛的技术,如何把握经验材料的灵魂? 朴实从何道来? 正因为有了技术,材料才有了意义。

关于6。我现在不在法学这块上,虽然我的本科是在西南念的法律(俺的民诉是李龙教的,呵呵)。你说的布莱克,我不知道。但西方的经验研究在几个社会科学领域是相通的。我在一本法社会学的教科书上读到过一个判断,说是目前法社会学的研究成果不大。但具体我了解不多。

张鸿巍的研究成果我不了解。但当初传出这条新闻的时候,我记得上面有关于他的研究项目的信息,谈到的主要是司法的经验研究,似乎还有从美国那边拉过来的项目,也许这是他能评教授的原因。

最后,非常感谢你对信息的转递。虽然身在外边,还是很关心学校。每天要看看学校网页。有的时候有些想法,却不知道向谁表达。能在这里说出来,也很高兴了。我觉得西南的人才建设还可以多想想办法。比如:现在国内一些顶尖高校跑到美国直接招聘人才。西南也可创造条件。比如:校长书记出国,专门安排时间接触当地的中国学生,学者社区;比如,学校委托出国访学的西南学者宣传学校。这些途径未必会花很多钱的。比如:很简单的方法, 在外的学者在海外中国学生学者的网站上散布学校信息,或者直接登出招聘信息。不要轻视这种"方法",网络对海外中国学生太太太重要了。发一个煽情的帖子都可能有效果的。但要做一些准备,要有系统的切实的引进人才的办法,要有系统的宣传学校的材料(电子格式)。不用担心是否会有人响应,重要的是赚吆喝。而且根据我的了解,确实有些人在这边学了是想回去,或者不得不回去的(可能包括我,呵呵)。国内现在顶尖学校聚集了一些美国顶尖学校的毕业生,西南不也可以招点次好的?

beibei:嘿嘿,我也背起板凳听了龙哥一学期的课哦。听完之后第二个学期偶有心情又去听下个年级的。呵呵!再说说我的想法吧。

经济学家只抽取最核心的变量来分析,这种方法无疑是正确的。但何为最核心的变量?我认为,为达到研究之目的,该种变量即必须满足:仅分析这几类,便可达到足以影响事务之全局的效果。我们在对有关因素及搜集到的数据进行分析的时候必然就有一个取舍的过程,而这些个过程中运用的即是统计学的分析方法。所以说,徐老师在之前的研究中,已经使用了该种方法。而我的倾向性意见是,或许找一个像我等这样的小喽啰把这个工作做得更仔细些。

我想很多中国的学者在研究一个问题的时候,总无外乎在走:概念内容、构成要件、主要特征……这样的范式。说完之后,即感觉已大功告成,可将手放到背后,来一个悠闲的“踱步”了。我不免常常在心里暗自怀疑:这个问题真得已经研究透了吗?其实也许你我都有一个感觉:主要特征往往包含于构成要件之中,构成要件又有点像概念的自然逻辑延展。甚至可以夸张地说,我们对一个命题的研究多少有点同义反复,原地转圈的味道。今天,我们之所以对徐老师的研究的评价如此之高,或许其中有一个因素即为:徐老师的研究走出了这样一个圈圈——当然其意义并不限于此。

我们可以把法律制度理解成一套游戏规则。现今的研究往往对规则的价值追求、各个原则的含义等等多有关注。而如果徐老师可以通过研究把这个游戏规则的运行机制(类似于各方角力的过程)召白于天下,对于这套游戏规则的完善的意义,将是巨大的。

苏力先生在研究法制及其本土资源的时候,给我们提供了一种思路:对中国进行法制研究时,切不可忽视中国特色这样一个宏观的大背景的考量。如果说费孝通先生的《乡土中国》是对传统中国的土壤研究的上上佳作的话,改革开放近三十年来,中国的情事已发生了重大的变化,有关于此的研究在社会学上似乎尚无此等之佳作出现。社会学家的研究着眼于中国特色这一点,尚有如此大之成就。浅见以为,若能真正切实的考察中国法制运行的诸多看似不起眼的小问题,或也会有“大成就”。“社会科学研究主要体现于思想本身”这样的说法我不知对不对。我可以肯定的是,社会科学研究的成果若能揭示社会问题的“奥妙”,意义也是非凡的。

徐昕:回beibei:1、怪不得我上课没人听,原来是龙哥有beibei这样的粉丝,希望你以后不用背起板凳!何为最核心的变量,取决于分析者的判断。2、对数据的处理,需要很大的工作量,也做得很仔细。的确需要有助手,不过,还是不找龙哥的粉丝为好,呵呵。3、把法律制度理解成一套游戏规则,特别是对“游戏”两字的强调,或许是源于龙哥的贡献吧。关注社会学视野中的法,即是对“法的运作行为”(布莱克书)进行考察。4、你对中国问题的关注,很有眼力。

徐昕:Toisaiah,你的评论对我很有启发,非常感谢。

1、同意你的分析思路,我的思路也大致如此,也有涉及相关变量的数据,但这些数据因为样本偏小,不具有统计学上的意义,而扩展调查又超出了我个人的能力、资源和承担的超重负荷(正因如此,我目前已更多地转向了强调个案分析的人类学方法)。所以,我对数据的解释是一种描述性的。而这基本上可以适用于我的分析和目标。当然,这篇文章也并非多么经典之作,我也没有打算就此作出多么巨大的贡献,只不过是与其他文献有所不同的一篇小文章而已。

2、你设想,就影响证人作证、提供真实证言、法官采信证言每一环节的种种变量,证人以及法官、律师、当事人等相关主体的社会阶层(收入,教育水平),年龄,家庭情况等等因素调查数据,是“说来容易做来难”呀!我也并非没有如此设想过。我想你也没有如此精力和资源来从事这项工作吧。当然,如果你愿意来做,我会动员我的资源来支持你。而经济学可以很有效地抽象几个关键因素,使问题尽可能简单化,因而更好突出核心因素。我就是这样来处理的,从中抽出最核心的变量来分析。

3、你介绍的确是一种严格的科学方法,这种方法我也很清楚地了解;但不意味着未经过这一程序的研究方法就不是严格的科学方法。对于证人的问题,你认为最合适的就是统计模型方法,统计模型或实验是最终的科学方法,否则,结论的科学意义就十分有限。这是有失偏颇的。通往目标有多条道路。强调技术和方法,没有错,只不过没有必要武断地轻视其他分析路径。

4、西方社会科学,有较多人强调科学方法,但这不是标准的定义。自从有“社会科学”这样的说法以来,争论就没有停止过。你把你所接触到的西方社会科学作如此限定,或许说明你的接触面有些狭窄(举个例子,Donald Black在西方在美国在中国影响都很大,他特别重视法律的“科学研究”,我曾经对他有过评论,包括批评——不过文章是署了学生的名发表的)。社会科学中的“科学”显然不等于自然科学中的“科学”,更不等于统计学。你认为,经验研究必然倚重于方法,方法极端重要!你给我的一个印象是,你很有些爱上了你所喜欢的方法和技术,可能与你目前自己所学所研究的有关吧。我认为,还是要从方法中抽身出来。

5、统计方法是非常有意义的,我会鼓励我的学生,在条件允许时,在统计分析方面作一些尝试。但我个人不偏好于此。方法是一种策略,是我个人的选择。对你所极力推荐的统计工具,说直白一些,是我本人不太熟悉,我的数学极差,也不想耗费成本去掌握,自然也只有回避它了,而选择自己稍稍熟悉、更有兴趣的进路。另外,还有一个重要原因——我看过一些涉及统计分析的国外文献,在感觉有冲击力的同时,也很有些失望呀,兄弟!它即便再精致,也非我所欲也!

6、问题和方法即便是两个层面,但并非不可以比较,因为你过于强调方法和技术,难免忽略其他因素,特别是我认为最重要的因素。对于社会的研究,过于追求精确的方法是有局限的,因为社会科学研究的对象本身不同于自然科学。迷信于数学、统计方法,有可能令思想的创造受局限。

7、纯粹地讨论方法,需要很深的积累。就我个人而言,尚没有此种能力,只是你提到了,我才稍稍说上几句。同时,纯粹地讨论方法,对于无法就方法论本身作出贡献的多数人而言,也没有太大的意义。

8、正因为有了技术,材料才有了意义,这样的论点我不同意。没有“精湛”的技术,同样可以把握经验材料的灵魂。中国一百多年以来社会学的重要贡献是费孝通的《乡土中国》,大致就是我所推崇的典型的“朴实的经验材料胜于精制的技术”;科斯的《社会成本问题》也是如此。就我个人而言,我只选择一些“简单”的技术。

9、如果从最高要求的标准而言,可以说法社会学的研究成果不大,也可以说所有社会科学领域的进展不深。这是一个越来越难出现伟大人物的时代!

10、值得注意的是,你并没有看到我说了些什么,写了些什么。所以,即便我知道我的文章有很多缺陷,但还可以说,你的批评是武断的,是先入为主的,用你的话来说,是反经验反科学的。欢迎你阅读文章后,再提出具体的批评。

11、学校引进人才的力度不大,吸引力也不强,人才流失还是一个问题,学校的确有很多问题,特别是人际关系复杂,从海外回来的人未必能呆得住,不过,我会提出些建议。我已经并愿意继续引荐一些有实力的朋友来西南。首先,热烈欢迎你回母校工作!如果愿意的话。另外,如果能报上名来,我可以代你向龙哥问好!我也很愿意交你这位真诚的朋友!

toisaiah:关于1-3。对,经济学或其他学科如心理学可以帮助我们找到变量,甚至设计模型,这是理论的意义。但下一步的工作,是就变量做出数据分析,在这一点上,统计工具的重要性是无法替代的。对于你的具体问题,我强调统计模型或实验的科学性,其意义在于,只有通过这种分析,结论才是具有普适性的,因为它建立在对众多样本的科学分析的基础上。这个普适性,是我们要做社会科学分析的最终原因,也是我们说一个研究具有科学性的主要依据。说得更明确一些,只有通过这种研究,我们才能了解社会现象的“规律”或“模式”。

当然,你也可以做几个样本的分析,你也可以不用统计模型,然后得出结论说,恩,这几个案例说明了:在法庭审理中,证人作证是由经济学分析提供的这些变量决定的。但是,人们就要质疑:你怎么保证这几个样本具有代表性?你凭什么说,案例中的现象不是由其他你所没有涵盖的变量决定的?你怎么把这几个样本得出的结论适用到其他案例中?你的结论的的确确是一种"规律"吗?对于这些问题,通过对大剂量样本的统计分析,可以避免。

这里说到变量。我同意你的说法,经济学可以抽象出几个关键因素。实际上,我们也没有必要把所有可能的变量包括进去。即使是在统计模型中,我们所要求的也是一些关键变量。但变量太少又不行。在你的分析中,如果仅仅有几个经济学的变量,我会严重不同意你的分析。因为很有可能还有其他重要因素。

说回来,我并不轻视其他分析路径。我在前面强调了统计分析的重要性,但统计分析必须建立在其他研究的基础上。具体来说,你做的研究,其实就可以作为进一步研究的基础。你的研究提供了一定的理论假设:经济学变量在证人作证的问题中,是重要的。如果做下一步研究(统计分析),要建立统计模型,必须提供理论依据。我会提出,徐老师的研究是我的理论依据。所有,你的研究仍然是非常有价值的。但我进一步说,这个研究没有完成。就整个问题来说,你的研究没有提供充分的科学论证,而统计分析可以做到这一点。所谓条条道路,我觉得并不适用于这里,更恰当地说,不同的方法达到不同的目的,具有不同的功能,但在科学性这一点上不同的方法占有不同的位阶。

关于4、5。非常谢谢你的提醒。实际上,我是十分喜欢理论的。我在国内读的写的,倾向于理论越深越广越好。写一个法学的问题,我去读哲学的,社会学的,政治学,经济学的,然后才开始写。写出来,觉得自己很伟大。那个时候,我根本没有方法的概念,甚至没有社会科学的概念。什么是科学,什么是社会科学,我都不清楚(我猜测,这也是绝大多数目前国内社会科学学者的情况。)来到另外一个学术体系之后,有很长的时间,我是不喜欢他们的东西的,我还是喜欢理论。上统计课,我也不好好学。这不是我一个人的问题,很多中国学生都如此。但学习深入后,我改变了。现在我更重视方法,这似乎已经变成了我日常的思维习惯。走到人多的地方,我会禁不住想,这么多多多人,你怎么把握规律?科学方法!这是我们唯一可以依靠的。依靠严谨的科学方法来做社会研究,这也是韦伯《学术为志业》的主旨。韦伯提到过价值与事实的关系,价值与事实是不可分的,那么如何认清事实?只有科学的方法,才能使研究者保持客观,才能使他成为一个真正的专家。Donald Black,抽空我会去看看他的书。可能会很有意思。

关于6、7。这里涉及到一个分野。一个偏重于经验研究的学者,他可能在理论创造上不如其他人。反过来,偏重理论的人,又会乏于经验研究。这是很明确的,也是很无奈的。没有人能同时兼顾这两项,因为精力是有限的。就像我的系主任,这是个相当聪明的老头,在经验研究方面,他是有贡献的,一些经典文章出自他的手,但要讲所谓理论贡献,他没有。可他仍然是个非常优秀的学者。所以,这里讲思想创造受局限,还是要看你的具体所指。

正如你提醒我理论的重要性,我想说,思想是无边的,如何让思想落到实处,具有真实的解释力,同样非常重要。至于谁更重要,这就像在问,星空与大地对人类谁更重要?

关于8。我没想到你不同意这一点。材料的意义只能体现在应用一定技术的分析中。否则就像无人开采矿石。实际上,费先生的《乡土中国》并不是材料分析的好例子。那是一本教材,这一点费已经说得很清楚。它没有任何建立在材料基础上的经验分析。给我的印象,里面很多都是直觉判断和理论抽象。更恰当地说,我们可以把这本书看作是social philosophy的著作,但不是严格意义上的经验研究。这并不是说他的著作没有意义,它仍然提出了很多重要的理论假设。

关于9。这个判断是必要的。也是使我们保持清醒的前提。具有方法论的意义,呵呵。

关于10。是这样的。我只是从你谈及的方法来说的。我觉得我有点借题发挥。但我相信徐老师也是欢迎自由讨论的。希望早日看到徐老师的文章。

关于11。谢谢徐老师。我先学清楚再说,呵呵。在中国要做成一件事情,的确很难,可以理解。可是对于个人来说,抱怨环境是没有方法论意义的。为什么有的人仍然成功,而有的人永远上不去。我觉得还是看自己做事情的方法。学校的建设是同样的道理。

徐昕:Toisaiah,你的借题发挥,你的批评和建议很好,十分欢迎。尤其欢迎你就《论私力救济》一书提出批评,这本书算是一项成品,我也花了不少功夫,出版后觉得遗憾之处也有不少。从你的言谈,可看出你的远大理想,希望你能成功!

1、变量可以扩展,样本也可以增加,这需要耗费较多成本。从这个意义上而言,你说很正确,“这个研究没有完成”;不过,几乎任何研究都可以继续拓展下去——而这又取决于其意义以及个人的重视程度。从我这个初步研究的基础上,进一步深入,你提供的扩大样本、增加变量、引进统计工具的方向无疑是恰当的。而我本人没有精力和兴趣继续下去。

2、关于方法、技术的重要性及如何把握,我已经作过陈述。我所指,“朴实的经验材料胜于精制的技术”,无非是强调不要过于陷入“技术决定论”,并非否认技术本身的重要性。

《乡土中国》没有直接引入你所视为的“社会科学材料”,但它是基于日常经验的概括,它也许不是你那种“严格意义”上的经验研究,但它的确是一项经验研究!说它是教材,我不能同意。我只是强调,即便是这样的著作,仍然可以具有伟大的意义;“科学”、“技术”的方法不是唯一的,说“材料的意义只能体现在应用一定技术的分析中”有些过头了。

3、声称普适性是社会科学分析的最终原因,只有通过这种研究,才能了解社会现象的“规律”或“模式”,是有失偏颇的。

关于社会科学研究,样本数量,特别是个案个案运用的技术,我曾经有过讨论,可以部分地就你提出的相关问题,说明我的立场:

本书(《论私力救济》)小叙事大视野的进路面临着一个不可回避的问题:一个民间收债个案究竟在何种程度上能代表和描述民间收债现象?进而在何种意义上关涉本书的主旨?就个别案例和特定事实导出一些相对普遍的论点,个案本身是否足以承受论证之重?苏力从电影《秋菊打官司》、《被告山杠爷》分析中国法治问题,通过陕北一个“炕上开庭”的收贷案件联想到国家权力的运作,个案真有如此巨大的意义吗?我也曾经担心个案阐释过度的问题。同时,从事实到理论作为一个经验归纳的过程,需要一定数量的例证才有足够的说服力,否则所谓的结论都很可能只是一个发生学意义上很有局限的个别或暂时的现象。因此,在他人质疑之前有必要先作解释。

法学研究中从个案到法理的研究进路日渐流行,大致可分为二类:一是作为提问的个案,个案的作用仅在于引出论题;二是作为中心的个案,研究以个案为中心,结论以个案为基础,属于典型的社会人类学方法。人类学方法更关注特定的个案,社会学方法更强调一组事实。有一种普遍的观念,认为事实越多,结论就越全面、越科学、越有说服力。但对于个别与一般的关系,两种方法并不存在本质区别。即便一个事实扩张到一组事实(当然,这需要结合现实条件考虑田野调查等扩充事实的可能性),也并不能从根本上缓解个案张力和普适力的疑问。个案或事实的增加虽然有助于提升说服力,但并非问题的关键;10磅球从比萨斜塔落下并不比1磅球更快,一个个案不能说明的问题,即便增加10个也未必有效。从个别到一般、从经验到抽象是一个学术难题,难免流于空泛和偏执。不过,本书并不试图通过个案归纳一般,这样就可以技巧性地回避了这一问题。我选取了上述两者之间的第三种进路:作为提问和分析的个案。

社会科学研究大致有两种取向:一是建构普遍模式的法则科学型(nomological);二是重视差异性的个体描述型(ideographical)。本书考察的民间收债被视作一个个别的案例,并非泛指一切民间收债事件,而是特指我所调查的收债个案,只是人类无数的生活经验之一;但它又是一个日常生活中人们似曾相识的个案。本书所进行的个案调查和分析并不以典型意义(尽管它也不乏代表性)和寻求放诸四海皆准的普遍规则为目的,而旨在发掘该特殊个案对于历史与现实、对于实践与理论的学术意义,并引出问题,为分析提供一些实践素材,通过特定地域特定民间收债个案的观察,力图实证、具体、示例地导入、上升和探索私力救济、公力救济、司法和法治的一般法理,自下而上地解释对于中国社会现实独特并对法学理论具有较普遍意义的法理学问题。在我看来,这种从个别到一般的逻辑是一种自然的推演,个案的过程、关系、事件的深入分析也许可顺其自然地通达一般,而无需过于强调普遍性。正如霍贝尔所强调的,法人类学者应通过研究个别性(“个案、个案和更多个案”)而实现普遍性。而且,普遍结论真的很重要的吗?对此我也持有疑问。不过,语言既然作为一种符号,具有多义性、歧义性、自我诠释性,则读者可能从中悟出某种普遍结论亦在预料之中。故本书对华南一个民间收债个案的调查材料具有样本意义、发现意义、检验意义以及一定的典型意义。我希望从一个侧面观察和展现民间收债和私力救济的面貌,通过私力救济的广角镜透视纠纷解决和社会秩序,进而顺其自然地连接到司法和法治的各个方位,就像一滴水可以折射出天空一样。本书还力图放宽视野,有关民间收债的调查只是本书的事实材料之一,当然它是一个重要文本,而我还将利用许多间接材料来说明问题,比如其他民间收债人的情况和私力救济现象。在下一步的研究中,我也将接受流行的观念来扩充事实,本书的一个案例将发展为对华南一个城镇民间收债的调查和分析。此外,为什么引进个案就必须依据它得出结论?我对此也有不同的考虑。在我看来,研究者应该既在事实之中也在事实之外,本书以田野调查的案例等事实为基础,但不限于此,我还试图跳出有限的材料,放宽视野,关注问题本身以及生活中更丰富的私力救济实践。在个案与分析之间,或许有人看到了距离,但距离也产生美,而这正是作者有意的安排。

当然,提出一个通盘性的理论或模型仍然是十分重要的,它不仅有助于研究的深入,而且能实现理论向其他生活现象的推广。因为生活现象变幻无常,但理论却能以最简单的概念和框架对社会生活中广泛的现象和疑问作出更一般性的解释;“理论追求的是解说力和预测力,以及在此基础上的人的能力的扩大”。不过,由于知识和能力的限制,我只能将此项艰巨的工作留待今后去思考。

toisaiah:我并没有否认乡土中国可能具有的意义。他的很多分析是有理论基础的,分析也建立在他的生活经验的基础上,但即便如此,我还是要说,这不是一个经验研究。因为他没有对材料作出方法论意义的分析。他肯定是有观察的,甚至有记录,但他记录的方法如何?他并没有向我们呈现,所以,我们无法检验他研究的科学性,所以无法轻易地相信他的结论。比如说,有这样一段,“我常看见隔壁邻舍大家老远的走上十多里在街集上交换清楚之后,又老远地背回来。他们何必到街集上去跑这一趟呢,在门前不是就可以交换的么?这一趟是有意义的,因为在门前是邻舍,到了街集上才是"陌生"人。当场算清是陌生人间的行为,不能牵涉其他社会关系的。"这是他的观察。但这个观察是在什么样的情况下进行的?他没有告诉我们。要知道,"常看见"并不就是科学的。那么我们如何相信他的观察是准确的呢?

但我仍然同意他的理论是有意义的,因为他的论证中有理论基础,他也有很好的直觉,这对于一本社会研究的著作来说,都是非常重要的因素。而他的直觉又和我们的直觉多有相符之处。也许,这是为什么这本书那么受人推崇的原因。(关于直觉,这又是个很大的题目,以后有机会,也许我们还可以讨论。)说到这里,我想起另外一本书,林语堂的《吾国吾民》。我很久以前看了这本书,它同样是对中国社会的经验描述。也许很多人把它当成文学作品,我当时看的时候还小,当然也是当文学看。这里我们可以做一个很有意思的比较。林的叙述,实际上也是他的生活经验,换句话说,也是"我常看见"。这就提出了一个问题,如果都是"我常看见",我们如何区分文学与社会科学?我想说的是,"我常看见"是一种叙述,不是一种论证。文学中,我们要的就是"我常看见",但在社会科学中,这是要避免的。但是,费的"我常看见"与林的"我常看见"还是很不同的,前者提出了一定的理论基础,换句话说,这种"我常看见"是一种更容易让人接受的直觉。

这本书的确是一本教材。仔细读一下费自己的前言就知道了。从中可以看出,费对出版这本书的态度还是犹豫的,我相信他知道这本书并不具有研究方法上的意义,虽然可能有很好的理论叙述。

你这个立场说明是一个不错的方法论探讨。但有的地方还可以商榷:实证这个词不适合用在你的研究中。通常我们说实证,是指定量研究,而你的作品是建立在个案基础上的定性研究。

另外,你说"在我看来,这种从个别到一般的逻辑是一种自然的推演,个案的过程、关系、事件的深入分析也许可顺其自然地通达一般,而无需过于强调普遍性。"推演这个词,一般用于从一般到个别。而所谓顺其自然地通达一般,这太自信了点。

谢谢你对我个人的祝福。我的心态还算平和,想做点朴素的努力。

徐昕:1、你因为“常看见”不是你所认为的“科学”,从而怀疑费孝通的观察是准确的?这一点是你所有表述的实质,多少有点类似于只信“残废证”而看不见眼前的“残疾人”的列车员。其实,我们的分歧并没有多大,只不过你过于强调方法、技术、科学,而我认为强调得有点过头了,如此而已。

费对出版《乡土中国》这本书的态度是犹豫的,你要是真以为他不自信,就有点像是到了米国而忘了乡土中国人是怎么谦虚的法子了。

如果要提练该书在研究方法上的意义的话,其中之一就是“朴实的经验材料甚至直觉胜于精制的技术”。我们生活在一个“科学”、“技术”的时代,但不要因为“科学”、“技术”而忘记一些简单的道理。

2、“实证这个词不适合用在你的研究中。通常我们说实证,是指定量研究,而你的作品是建立在个案基础上的定性研究。”

实证仅指定量研究,这又绝对了,人类学不算是实证研究呀?实证研究有多重含义,也包括逻辑实证、经验实证之类的东东。另外,我的作品还是在定性与定量的结合方面作过努力,只不过技术标准未达到你所要求的统计层面。

3、我说:“这种从个别到一般的逻辑是一种自然的推演,个案的过程、关系、事件的深入分析也许可顺其自然地通达一般,而无需过于强调普遍性。”不存在太自信的问题,否则就不会用“也许”了。这句话的重点是:“无需过于强调普遍性”;之所以如此,主要是因为人的认识能力有限。

toisaiah:费对自己的结论并不是完全自信的。他自己是这么说的:“我称这是一项探索,又一再说是初步的尝试,得到的还是不成熟的观点,那就是说如果承认这样去做确可加深我们对中国社会的认识,那就还得深入下去,还需要花一番工夫。”

我认为这本书提出了一些很好的理论假设,或者如他所说,是ideal type。但这些理论假设是否具有解释力,还需要在实际案例中进一步核实。他自己并没有来完成这项工作,而是希望其他人去完成。事实上,如果落实到方法可靠的经验研究,我觉得书的每一章都可写成鸿篇巨制。

也许我们对方法的认识还是不同。我还是觉得我们需要强调方法。方法是作品获得学术共同体认同的基础,人们不可能仅仅凭借直觉来确定作品的可靠性。如果人们这样做了,说明这个学术共同体还不成熟,规范尚未建立,这也是我看待目前国内社会科学学界的观点。

有一点提出疑问:所谓朴实的材料,我不太理解你的意思。我们讲材料,实际上已经是通过一定方法获取的。那么什么是朴实?

有时间一定找你的书来看,让我重温法学的温馨。

徐昕:1、费:“我称这是一项探索,又一再说是初步的尝试,得到的还是不成熟的观点,那就是说如果承认这样去做确可加深我们对中国社会的认识,那就还得深入下去,还需要花一番工夫。”我的理解是一种自谦,我对自己的研究通常会加上类似的话,也建议你及你的系主任都这样看待自己的研究。

2、如果落实到方法可靠的经验研究,你觉得《乡土中国》的每一章都可写成鸿篇巨制。很有道理!不过,《乡土中国》的作者是大师,而后者很可能只是工匠;当然,也有一些可能两者同样伟大。

3、你说,人们不可能仅仅凭借直觉来确定作品的可靠性。高度同意,我从来没有强调“仅仅凭借直觉”,也从来没有完全反对方法、技术、科学。

4、所谓“朴实的材料胜于精制的技术”,我的理解,一方面指获取经验材料的途径,如调查、文献、直觉等,我从来没有排斥这些我本人也经常运用的方法——如果你也认为够得上“方法”的话;另一方面,强调分析技术的朴实,尽可能做到常人能够理解,不必过于数学化、模型化等等。

5、国内的法学作品,我猜测你的兴趣已经不大了。如果读了我的书,请多批评。

toisaiah:徐老师一直在对我进行归谬。

正如你说,其实我们的差异不大。我只是更强调方法。但我不觉得我强调过分。我是因为觉得国内的社会科学研究不太重视方法,所以在这个讨论中加以了强调。既然是方法,你所谈到的调查等等,当然也是方法,而且非常重要。我并没有把方法等同于量化研究。我只是想强调,作者本人应该有明确的方法意识,并且在作品中呈现方法。

你说,“朴实的材料胜于精制的技术”。我不知道这句话出自何处。如果我能知道上下文,也许我能更好的理解。但就这句话孤立来看,我觉得表述是不清晰的。材料本身如何与技术进行比较?就算不讲究词眼,我想,它实际表达的是:对材料"尽可能"用常人能够理解的方法进行分析。但有几个问题:1、对于不同的问题,有不同的最优方法。有的问题你不得不用高度数学化,模型化的方法,因为那是最优的。但对有的问题,则不必要或不应该用数学化的方法,因为那不是最优的。所以,所谓"尽可能",我觉得不恰当,因为这是一个泛指。2、常人?韦伯写《学术为志业》一文就提醒过我们,作为社会研究者,要professional。我们要有专业的精神,用专业的方法作研究,这是身为研究者的使命。我们的所有研究一定要考虑让一般常人懂得接受吗?如果真是这样,那是不是说,我们要用常识来判断研究的价值?因为常人嘛。但如果常识成了主要标准,我们还要专业研究干嘛?我这并不是说研究不服务于人类,而是说,研究者不能服从于普通常人的日常理性。研究者代表的是人类的理性,而不是普通常人的日常理性。日常理性恰恰具有反理性的特征,因为它是破碎的,游离的,不系统,欠缺一致性的。而研究者所代表的正是系统的升华的理性标准,这才是人类智识之鹄的。3、也许你要讲的常人是指学术共同体的通常标准。这固然是衡量学术价值的一个重要标准。但,这是哪个共同体?做个粗分:一个自我规范尚未建立的学术共同体,和一个完善得多的学术共同体。前者可能不理解不接受由后者产出的学术工具。这不等于说,前者就不必用这个学术工具。这个时候不取决于共同体,而是取决于问题本身。如果问题需要这种工具,研究者不加以应用,就是他的失败。

我并不认为费是在自谦。这是一句很实在的表达,是具有方法论启示意义的。他其实想说,他的工作还没有完成。架子搭起来,还需要砖头和水泥。事实上也是如此。我前面说过他的这本小书,只能算是social philosophy,而不是经验研究。实际上,即使作为social philosophy,这本书也还没有进行充分论证。我很喜欢他的一些论点,其中很多想法很有天才的闪光。但这不等于说我要服从于他的论证。他并没有为他的论点提供比较完备的理论证明,虽然已经有了一些主要的理论架构。这么说,或许有些苛求,就算是吧。但我们现在这个时代的社会科学毕竟发展了,有了比他那个时代更高的标准。我以为我是按照这标准来判断的。

关于大师和工匠的说法。我觉得不是很合适。你似乎是在说提出了理论构造的人才能算是大师,而作经验研究的只能算是工匠。这种说法我完全不能苟同。这么说的时候已经把经验研究降了一等了。让我感觉你是在说,挖地的永远不如看星星的,或者袁隆平永远不如钱学森。

对国内的法学书,我还是很有兴趣的。但一分为二。我离开之前读过程燎原的《从法制到法治》,当时很喜欢,现在回想起来,感觉也很好。因为那里有很好的论证。当然还有一些其他的书。我也同样期待认真读一下你的书。你的前言对方法论进行探讨,在国内的社会科学研究中,这并不多见。所以,我很想看看你怎么付诸实施的。但有的书,我的确是不太看得下去。朱苏力的《送法下乡》,我曾经辗转借来阅读。但我没有读下去。他的文字表述不优秀。他是有逻辑的,但文字不够简洁,缺少节奏感。他的理论论述,有的地方感觉比较业余,有时候感觉很造作,又无助于理论品位的提升。他的经验方法,我不敢下个完全的断语,因为没有全读,但我曾经随便翻了一页,看到他用的一个方法,那根本不是科学方法,他连有效的样本都没有。我得承认,我只是读了一小部分,也许我的判断还不够准确。但从我多年的阅读经验形成的直觉来判断,这本书不是一个好的经验研究。我不敢说我的直觉有多大的准确性,但我想你也会有同感,一个读了很多书的人,对一本书的高下,可以有很迅速的准确判断。

徐昕:呵呵,我还觉得,我们的差别不是太大,或者说的东西不在一个层面上。所以关于这些话题的继续争论,意义就不是太大了。

1、“朴实的材料胜于精制的技术”,是我本人随意的说法,其含义也是清楚的,如果不钻字眼的话。

2、你所谓的最优方法,但愿不要理解为唯一的方法;即便是最优方法,仍然可以是多条进路的。韦伯说的professional,与常人的可接受性不矛盾。我显然不会强调与专业性对立的方式来写作,而只是不乐意看到简单问题的复杂化。

3、你理解费孝通的工作还没有完成,我认为已经完成了;因为没有什么终极、彻底的完成。

关于大师和工匠的说法,我显然不是在说你的意思:提出了理论构造的人才能算是大师,而作经验研究的只能算是工匠。而是说,即便不用多么精制的方法,仍然可以成为大师,即便是在你认为社会科学已经进步“很大”的当今时代。当然,也暗示着,过于拘泥于方法、技术、科学的人,难以在大的方面突破。

4、我的东西,主要是跟着感觉走,很有点随心所欲,学术在我而言只是一种职业,一种兴趣,一种娱乐方式。我这个人没有过于远大的目标,所以也不太在乎什么“学术共同体”。从你对方法的要求来看,肯定是非常不足的。

5、对苏力《送法下乡》的评价,我与你的认识基本相反,我认为是国内难得的一部有份量的作品——很想听听你认为的国内更有份量的其他作品。当然,不是没有缺陷,要知道找毛病实在是件容易的事情。

晓今说事:前天晚上西政徐昕教授来我校做了一场关于中国司法实践中证人以及证人证言的讲座。也许受专业背景的限制,他谈到的也仅限于民商事活动中的证人问题。中国司法实践中证人出庭率比较低,证人证言采信的程度比较低这已经是一个经验问题,那么徐昕教授如何能够把这个问题拓展开呢?怀着疑问我去听了这个讲座。听完讲座之后有两点让我印象比较深刻,第一点就是徐昕教授所做的实证研究,他在不同地区抽取了三个中院作为样本,通过样本数据的分析验证了我们日常生活中的经验性观察,在中国注释法学仍然大行其道的今天,愿意走向“田野调查”的法学学者实在不多,因此徐昕教授的实证分析就显得非常具有说服力。另外一点就是徐昕教授所用的分析方法,正像讲座完毕周林彬教授所做的总结发言所说“他已经跳出了法学的圈子来研究法学,而这种研究方法在国外已经取代了传统的就法论法的分析方法”。徐昕教授在讲座中分别用到了法社会学,法经济学,甚至心理学的知识,并且把证人为什么不愿意出庭,法官为什么不相信证人放在中国诉讼结构这一个大的框架下来分析。

那么,在分析法官为什么不相信证人之前,我们有必要分析证人这一个角色,证人到底是谁的证人呢?一种说法是当事人的证人,因为我国民商事司法中坚持“谁主张,谁举证”的原则,证人的寻找、出庭等都需要当事人的参与,因此有的学者认为证人是当事人的证人;另外一种说法就是认为证人就是国家的证人,证人出庭作证就像纳税人向国家纳税一样是一种义务,凡是知道案件事实的人都有义务向法庭作证。我国当前就是在证人角色上规定的比较模糊,一方面规定证人有出庭作证的义务,另一方面由当事人来发现证人,在这种情况下证人没有出庭作证的激励机制,同时证人做伪证也没有约束机制(我国的伪证罪只限于刑事诉讼中),虽然法律规定公民有作证的义务,但是由于缺少约束机制使得成为一种道德上的义务而不是法律上的义务,那么当事人的证人是不是可以让更多的证人愿意出庭呢?其实不然,根据经济学上人都是理性人、都是自利的这一假说,证人愿意出庭必然是能够为其带来利益,这种利益要么是物质上的利益,要么说精神上的满足感等,所以如果没有这些激励的话证人没有理由愿意出庭甚至不愿意出具证人证言,“多一事不如少一事”就体现了人们普遍存在的这种心理。

在当事人所寻找的证人中,一般都是与当事人有某种关系的人,即使没有关系也因为当事人给证人某些好处而愿意出庭或者出具证人证言,而当事人的证人从心理学上来看法官就有一种天然的排斥感,除非不依证人证言无法作出裁判,否则法官就不会采信证人证言,所以证人证言在法庭上往往流于形式?为什么会导致这种情况呢?这由于我们国家的诉讼结构相联系的,我国是大陆法系国家,采取职权主义审判方式,当事人证人与法官纠问式的审判方式是不融合的,当事人的证人要求在法庭上能够交叉询问去发现证人证言的真伪,而纠问式的审判方式不具备发现证言真伪的功能,所以最终造成证人证言这一民事诉讼法上的证据形式没有取得其应有的地位。

在中国庭审方式越来越强调对抗的今天,增强在法庭上对证人证言的交叉下询问是一种但不是唯一的改善措施。

作者:徐昕(西南政法大学教授,博士生导师) (西南政法大学研究生王晓玲整理) 本文首发于诗性正义(justice.fyfz.cn)博主转自“为你辩护网”链接:http://www.scxsls.com/a/20140626/102745.html

留下脚印,证明你来过。

*

*

流汗坏笑撇嘴大兵流泪发呆抠鼻吓到偷笑得意呲牙亲亲疑问调皮可爱白眼难过愤怒惊讶鼓掌