分类: 法学理论类作品推荐

  • 虚拟的法律职业共同体

    tb15         “法律职业共同体”的概念在法律界已经深入人心,当人们在近乎随意地使用这一概念时,并没有多少人深究这“共同体”究竟何指,以及是否真的存在法律职业“共同体”。
          不仅如此,人们谈到“法律职业共同体”,谈的主要是法官、检察官、律师外加学者构成的法律职业群体,尽管偶尔也有人提到应当把警察、立法机构的人员等也纳入法律职业群体,但法律职业似乎还是司法考试资格覆盖的职业领域外挂法律学者。要将警察、立法机构的人员纳入法律职业群体,听起来是很有道理的事,他们何尝不是从事法律职业?没有将它们纳入法律职业共同体反倒耐人寻味,起码是一种疏忽。
           不过,若是从实体上观察,法律职业共同体根本就是虚拟甚至虚妄的,也就是说,根本就不存在这样一个共同体。人们使用“法律职业共同体”,指称的不过是共同体意识而已。也就是说,“法律职业共同体”只是一种意识上的共同体;易言之,从事法律职业者应当有一种对于群体的共同意识——认识到法官、检察官、律师等法律职业者构成的群体应当有着共同的理想、价值追求、奋斗目标,并认识到自身生存、发展条件的共同体,一起为改善执业的外部环境并为推动国家法治大局而努力。
           口号作为一种期待的外在彰显,折射的恰恰是一种匮乏的局面。“法律职业共同体”概念一经提出并得到广泛认同,正是法律职业群体缺乏共同体意识之时,法律职业群体存在着分裂状态,让人们意识到应当将各种法律职业人群进行意识整合,使它们在思想意识中形成共同体体认,互相尊重,共同努力,形成一种共同力量,为改善自身执业环境和国家法治大局而一起发挥推动作用。
           其实,法律职业共同体意识因法律职业者与国家权力的亲疏不同而强弱不同,公安司法机关在国家权力话语系统中有着近似的地位和社会形象,在政治、立法、司法等许多问题上存在着的共同认识多于分歧意见,虽不言“共同体”也较为容易结成一种“共同体”,这种共同体是“国家权力共同体”。吾常谓公检法三机关的关系乃是刘关张桃园三结义的关系,宪法要求的“互相制约”固然存在,但“互相配合”更具有张力,在许多情况下,相互配合取代了相互制约,成为三机关之间相得无间、雨水情欢的奥妙之所在。这种配合关系是基于三机关共同服务于刑法目的实现的需要而建构起来的,律师在这种关系之外处于对立的、下风的位置,自然啧有烦言,希望三机关能够真正发挥相互制约作用从而为程序公正乃至实体公正预留出足够的空间。从更有利于司法人权保障的角度看,公检法三机关由刘关张桃园三结义的关系转向魏蜀吴三国鼎立才是理想的司法体制设计,这就非打破公检法三机关的“共同体”意识不可。
           律师很难与公检法人员成为“共同体”,如果这种共同体不是指律师为了执业便利而营造的与官家的“关系”的话。在法庭审判阶段,辩护律师与检察官是天然的怨偶,这种冤家对头在缺乏“fair play”精神的条件下连同侪尊重原则的维护都有一定难度,当然不打容易形成“共同体”的体认。利益的差异和角色的冲突是控辩关系的主轴,在控辩关系中谈“共同体”意识,常常是辩护方的一厢情愿。如今审辩关系的高度紧张让法律职业群体的共同体意识产生一种虚幻感,这种紧张、冲突关系如何转为良性互动关系,正在成为法律界的一大热门话题。当然,辩护律师与公检法人员的共同体意识不是完全建立不起来的,如果后者意识到司法中存在“反对党”的好处,辩护律师的富有想象力的质疑以及他们防御功能的良好发挥辩护可以使诉讼结构内的制约关系实质化,从而保障司法人权并将错案减少到较小限度。
           律师与学者更容易声气相投,他们都属于一种对于司法公正的社会匡扶力量,同样没有国家权力在手,对于权力的外围观察有着较为接近的视角,多数学者对于权力保持一定疏离。主流学者则反之,他们不可能扮演政府权力的严厉批评者的角色,而是与国家权力机关保持着良好的关系,扮演积极建言者的角色,他们比律师更容易成为国家权力共同体的补充力量。如果对司法持有严厉批评的态度,只会与国家权力系统渐行渐远,如果剑拔弩张地对立起来,只会被边缘化。
           立法机关的人员与各方都保持着较好的关系,但是也都有一定的疏离,因为特定领域的立法只是一时之举行,不像司法那样与诉讼中的主要角色的接触属于日常工作中的常态,但是立法计划内的事项往往是相关利益群体高度关注的,这些相关利益群体试图通过适当的渠道表达自己的意愿,说服立法机关接受自己过于立法的见解,与立法机关可以发挥作用的人员保持融洽的关系。将法律界作为观察对象,不难发现,尽管大家从事的都是法律行业,但法律角色各异,职业的差异大小不一,利益具有同向性也有相向性,有的利益时常发生冲突甚至到不可开交的地步。这种观念和利益上的“五代十国”现象,使法律职业者很难真正形成一个共同体。不过,比较而言,公权力系统内的法律职业者比较容易形成一种共同体意识,但这种共同体意识并非学者所言及的“法律职业共同体”意识,而是公权力一体化意识,将法律职业联系在一起形成的推动法治的共同体意识意味着超越这种权力一体的意识。
           法律职业共同体意识,是将法治视为法律职业者共同利益乃至民众福祉所在的意识,这意味着撇开各自的私欲私利,将法治作为大家共同的追求。如果大家都认识到,良好的法治环境最终对大家都有利,恶劣的执业环境对大家都有害,司法人权的进步对全社会都有益,如果大家在思考牵涉各种利益的问题时少一点短视,如果大家都能够从国家发展的大局和法律职业者的共同利益思考问题,法律职业共同体意识才能真正形成,否则就是一个虚拟的共同体、一场虚妄。
           从这个角度思考:我们法律职业共同体是否一直存在,或者,到底形成了没有?

        作者:张建伟,清华大学法学院教授。文章来源:《法制日报》,博主转自:法律创新网,链接地址:http://www.lawinnovation.com/html/zgfx50rlt/13586.shtml

  • 律师,请不时地把手放在你的胸口

    tb14        自走出公门,从事律师工作已三年有余,对该行业有了些许的了解,有些事情不吐不快,并以此自勉。

    当今律师界,尤其是刑事辩护圈,有一种明显的倾向,认为自身是代表私人与国家抗争,为公民争取权利,并由此产生明显的道义优越感,似乎自己才代表着公平与正义,而警察、检察官、法官则更多的是一种负面符号。不可否认,当今司法腐败确实较为严重的存在,但根据对身边的检察官、法官同学与朋友的多年观察与了解,他们大多拿着微薄的工资,顶着山大的压力,兢兢业业地工作,认认真真地办案,这些具有奉献精神的普通法官与检察官是中国法治的希望与脊梁。

    现实中,确实有不少律师不仅法律业务精湛,社会责任感强烈,而且能够依法、理性、勤勉地完成当事人的委托事项,有效地维护当事人的合法权利,这些律师是促进法治形成的积极力量。但勿庸掩饰,当今律师界也存在着诸多不健康因素,影响着律师形象,其主要表现有五:

    一是为利益违法犯罪。有律师与当事人共谋,伪造证据进行虚假诉讼;有律师在会见犯罪嫌疑人(被告人)时,代为传递立功证据,指使犯罪嫌疑人(被告人)翻供;还有律师则更为露骨,直接因为案件赤裸裸地向警察、检察官、法官或有权影响案件的人行贿。

    二是找借口索要财物。有律师收取律师费后,想各种办法再向当事人索取财物,或者借口需要疏通关系、上下打点要当事人提供经费,或者主动向当事人提出如果达到取保候审、无罪、免刑、缓刑、减刑(尤其是死刑立即执行减为死缓)等有利结果,当事人应当支付特别对价。

    三是收费后敷衍应付。有律师在收取律师费后,不认真履行职责,不认真阅卷,不对案件做深入研究,未形成书面的辩护(代理)意见、询问提纲、举证质证提纲与辩论提纲就大模大样地出庭,在法庭上讲一些不痛不痒的话就了事。这种现象不仅在收费不高的普通律师中存在,在那些收取天文数字般律师费的著名大律师中也不鲜见。

    四是法庭上胡搅蛮缠。有律师为掩盖自己对案件本身研究的不足,故意在法庭上胡搅蛮缠,表演给家属看,以显示自己非常卖力,其方式或为无理指责公诉人未全面宣读笔录,或为无根据地指责公诉人违法讯问,或为故意曲解公诉人的意思以与公诉人发生激烈冲突,种种表现,不一而足。此等行为更多地发生在有些知名律师身上,他们仗着自身的名气,有恃无恐。

    五是网络上肆意炒作。网络尤其是自媒体的发达,促进了社会的透明,增强了舆论监督的力量,网络监督在中国这一特定环境下,对促进一些案件的公正处理发挥了积极作用。但有律师为使所代理的案件朝着自己希望的方向发展,或者在案件公开审判之前就泄露案件信息,或者在网络上散布不实信息,或者对案件进行不实评论,企图以此挟持司法。

    律师执业中存在的种种乱象,使律师的职业形象严重受损。一个在大学任教的发小见我辞掉检察官从事了律师业,就很担心,问我是否要围着检察官、法官活动,是否要向他们输送利益,由此可见律师在普通国民眼中的形象。

    其实,律师既不代表公平,更不代表正义,相对司法人员也不具有任何道义优势,而只是社会上的法律服务工作者,其职责就是依法为当事人提供法律服务。只有当律师依法尽职地完成了法律服务工作,在法律范围内最大限度地维护了当事人的利益时,才促进了正义的实现,舍此律师与正义无关。

    作为一个法律服务工作者,律师与其他公民一样,有权尽情地发泄牢骚与不满,严厉地揭批黑暗与罪恶,大声地呼吁公平与正义。但是,作为律师,更应不时地把手放在胸口,问问自己:我对当事人委托的事项尽力了吗?我在从事法律服务时有无超越法律的界限?我的工作是否对得起当事人所支付的酬劳?

    作者:邓楚开,浙江工业大学法学院副教授、浙江靖霖律师事务所副主任、刑法学博士后。博主转自法律博客网,链接地址http://dengchukai.fyfz.cn/b/852333

  • 谈法律人的空间意识——法律人的三个国度

    tb13        每个人都是由肉体和思想组成,人的身体生活在同一个世界,但是思维却可能生活在不同的”空间”。本文从卡尔·施密特提出的”空间意识”出发,结合对霍布斯、霍姆斯、韦伯、卢梭、亚里士多德、柏拉图、《大学》的阅读,发现法律人在当下中国的空间革命中将扮演重要角色,而法律人不同的空间意识使得他们处于三个思维的国度:欲望国、法治国和理想国,分别对应着三种空间意识,最终影响现实的秩序。文章最后从政治哲学层面提出如何处理三者之间的关系,建立人间的”正义国”。

            一沙一世界,一鸟一天堂。“宇”,空间也;“宙”,时间也。在某一时刻,宇宙万物都有其所处空间。然而,一个空间有主人、客人,也有寄生者。能不能有主人的空间意识,决定了其在这个空间的地位。每个空间都有其固有的秩序,有了空间意识,才会对所处空间有所思考,有思考才能发现问题,发现问题才会去解决,问题被解决之后,新的空间秩序便得以建立,革命者和建立者便是这个空间新的主人。

            中国所处的空间是地球,在这个空间有其固有秩序,有其主人,历史沧桑,地球的空间秩序和主人不断地变换,中国曾经似乎有过主人的身份,后来归于沉沦,中国能否重新参与地球空间秩序的建立?我们法律人所处的空间是中国,这群人很少有过做主人的经历;历史和现实证明,只有法治才是新时代必须建立的空间秩序。 我们法律人能否胜任?

            法律人也有自己的宇宙,在这里也有其空间和空间的秩序,这三个空间是:欲望国,法治国和理想国。

           一、欲望国

           霍布斯将欲望看作是物理的运动,人有了意向,并朝着这个方向运动,这便是欲望。欲望无好坏之分,其指向可以是权力,财产,知识,名誉。道德也好,良善也罢,都仅仅是客观的主体运动而已。 霍姆斯告诫大家:“他灵魂的欲望就是他命运的先知”。 人有了欲望便将其激情投入其中,展开行动,使得自身越发地接近这个目标。一个目标欲望达成,还有新的欲望,欲望的子孙无穷无尽。就像一辆车的价值在于它不断达到一个个目的地一样,人生的意义就在这样一个追求和满足欲望的过程。人的欲望既然是一种物理的客观运动,便是不可阻挡的,其合理性不言而喻。

           在这个空间里,欲望支配这一切,统治着一切,人们出于恐惧,交出一部分权力,形成保障自己生命的“利维坦”——国家,一切过客或是寄生者要想生活在这里或是企图翻身做这空间的主人,便首先服从这里的规则,那就要有自己的欲望。在这个世界的法律人掌握着丰富精湛的技艺,拥有无穷无尽的欲望。或为名,为利,为权,为情,为性,或为容貌出众,为受人瞻仰,为智慧超群,为身体卓越;所有的人秉持着自己心中的宏伟志向,为了它学习,争论,追逐,斗争,高谈阔论,审时度势。有一天当他功成名就之时,便认定自己已经成为了这个空间的主人,人生的意义便实现了。在他将要消失在这个世界上时,他或是满足或是悲戚,不过最圆满的遗言恐怕是:我的人生成就非凡,丰富多彩,死而无憾了。

           当今中国,有多少法律人纯粹活地在欲望国里?毕竟这里很是诱人:有激情,有荣耀,有富足,有权贵,有数不尽的满足欲望的机会。法律人活跃在企业运行的各个环节,机关团体的各个部门,高校媒体的各个领域;他们将法律和秩序带入这个世界,和社会各个势力结合,推动利维坦的运行。与此同时得到了等价或不等价的酬劳,这是实现过去欲望的回报,也是满足新的欲望的资本。他们为达目的无所不为,或依法律,或依权谋,或依裙带,无所不能,不达目的誓不罢休。使得这个世界呈现欣欣向荣的景象和氛围,整个社会在矛盾中达到平衡,在斗争中实现和谐。然而,当利维坦受到冲击,或是外敌,或是内乱,人们朝不保夕的时候,欲望国中功成名就的法律人,或是企图掌握更大的权力,或是卷铺盖走人,开始他们在欲望世界新的征程。他们有这个资本,有这个能力,有这个理论基础。因为:他灵魂的欲望是他命运的先知。

           二、法治国

           人生来就有作为人应该改享有的权利,被称为“人权”。享有共同民情的一方世界的人们,充满美德和理智,但为了过得安全、自在,他们走在一起将自己的人权拿出来聚集在一起,形成“人民的主权”,人民选出主权代表者,让渡一部分主权,即“政府主权”,随后与其签定合同,被称为契约。它的目的是为了实现最广大人民的最大利益。这就是人民主权下的社会契约。 这个契约是法,而且是良法。法对国家统制,就出现了法治国。 在这个国度里,人民安享自己的保留权力,国家支配着人民给予的权力,一切运行地有条不紊,理智和节制控制着一切。

           法律人在这个空间的使命便是:制造和维护这种合乎正义和国家利益的社会契约,并身体力行实现这个契约,最终实现最广大人民的最大利益。马克思·韦伯在他的《以政治为志业》和《以学术为志业》中对政治和学术的性质、条件、限制,提出严格的界定和慷慨的呼吁,要求有志于两各领域的青年们发挥最大的努力和激情,达到完美的状态,为了国家和民族奉献一切的能量,不要“依赖”其而活,而要“为了”它们而活。 不仅是在政治和学术领域,每个行业都是一个空间,法律人的也应当以所处的行业为志业,充分认识其价值和内在规律性,从而发觉或是创造这一空间的秩序,成为这份志业空间的主人。

           法律人的政治志业是探究人民主权下社会契约的完美运行方式,并加以实践。例如,是如何实现政府运作的最好效果和人民权利最大的实现;建立怎样的法律秩序才能被世界认同,使中国参与世界空间革命,成为其主人之一;怎样实现社会的秩序和长久稳定运行。法律人的学术志业是发现法治国的运行模式和规律,探索法治国的基础和技艺,提出法治国中出现问题的解决办法等。法律人的律师志业是探求律师行业的规律,并遵循这个规律为当事人服务,平衡社会和人与人之间的利益和矛盾。法律人经济为志业要探索和事件经济运行的良好法治条件与规约经济的法治秩序。

           法治国中,几乎一切领域都有法律的规范,法律人的志业就是使得这些法律在最大限度内是良法,同时使其得到最大程度的实施。

           三、理想国

           无论是在欲望国里还是在法治国里,空间时刻处在动荡的状态,空间的秩序也是朝令夕改。法律人探求着、发现着、创造着、实施着、变革着那片空间的秩序,可是一切都如同镜花水月,转眼间浮云尽散,更何况地球本就有其寿命。法律人该做什么,为什么要这样做,做与不做又有什么关系?反正一切都会消逝,不如且歌且行,自得其乐。然而自得其乐又有什么意思呢?一切终归虚空。哲学家很容易被人看做“神经病”,当一个人思索自己的存在和意义而找不到答案,最终陷入虚无主义的时候,这时出现异于常人的 “神经病症状”也是可以理解的。什么是正义?什么是理智?什么是良善?美德与败行有什么区别?会有什么结果?如果一切会消失,区分这些又有什么用?

           解决这些问题的方法很简单:要么不再去想;要么坚守心底的一份永恒。人是“万物之灵”,是“会思想的芦苇”,人需要空间意识,如果放弃了思考,人又凭什么称自己为“人”呢?所以真正的人是应当思考的,那么就唯有相信永恒并去追求永恒,这样,一切追求美德、善良、智慧的行动都有了根据。但是如何让自己相信看不到的东西,并去追求它?

           柏拉图的洞穴理论,塑造了一个可见世界和不可见世界。 人们处于可见世界而自得其乐,却不知这一切都是永恒理念的影子,在虚幻中生老病死而不自知。富有理智、勇敢、节制和正义的哲学家走出洞穴,接触了理念,随后将其带入可见世界并教育这里的人们。我们法律人不一定要相信这个理论,但是却可以保持一种探寻的精神,敞开自己的心灵,去探索去感知这个不可见世界,当在这个世界发现了理性,真理,美德,并爱上她们时,心中就会情不自禁深深相信它的存在,并在这种深信中建立起灵魂的秩序,给我们所处的空间带来幸福、平和和安宁。

           大学之道,在明明德,在亲民,在止于至善。明德之法在于:格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下。 法律人时刻徘徊于欲望国,法治国和理想国之间。而至善者莫过于追求三者的平衡,以节制约束欲望和以激情推动理智,实现富有生命和安定的法治国,实现正义,实现中庸,幸运的话还可以实现永恒!

    参考文献
    1.《陆地与海洋–古今之“法”变》,卡尔·施密特著,林国基、周敏译,华东师范大学出版社2006年出版。
    2.《利维坦》,霍布斯著,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年出版。
    3.《霍姆斯读本》,霍姆斯著,刘思达译,上海三联书店2009年出版。
    4.《社会契约论》,卢梭著,何兆武译,商务印书馆2010年印刷。
    5.《韦伯作品集I:学术与政治》,马克思·韦伯著,钱永详译,广西师范大学出版社2004年出版。
    6.《理想国》,柏拉图著,张竹明译,译林出版社2012年出版。
    7.《政治学》,亚里士多德著,吴寿彭译,商务印书馆2011年印。
    8.《大学·中庸》,曾参、子思著,王国轩译注,中华书局2006年出版。

    作者:张强,北京大学法学院博士研究生。博主转自北大法律信息网,链接地址:http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=90347