分类： 法学理论类作品推荐

       近日，北京市检察院第二分院对律师浦志强的起诉书，以“煽动民族仇恨”和“寻衅滋事”两项罪名提出指控。起诉书称被告利用新浪微博，“借云南暴力恐怖袭击事件等，先后8次发布多条微博，利用信息网络挑拨民族关系，引发大量网民浏览后转发和评论，破坏民族团结”，并“针对社会热点事件等，以侮辱性语言对相关人员田某某、申某某等多人肆意辱骂，引发大量网民浏览后转发和评论，造成恶劣社会影响”，由此认定被告“利用信息网络，煽动民族仇恨，情节严重”，“公然辱骂他人，情节恶劣，破坏社会秩序”。

以上即是起诉书的全部要点。掐头去尾，起诉书的实质内容不到一页。这就是公安、检察拖了一年多、数次退回补充侦查的“合作成果”，不禁令人愕然。起诉书对被告的“犯罪”事实简单罗列、语焉不详，全部定罪证据就是被告过去几年发表的若干微博，因而是典型的以言定罪。

这种做法不仅涉嫌侵犯被告受宪法第35条保护的言论自由，而且体现了公安与检察对于公民的基本人身自由缺乏敬畏，而在行使剥夺这一自由的公权力过程中显得过于轻率。浦志强的表达方式或许辛辣尖刻，但都是经过自己思考发表的负责任的言论。究竟是对是错，应该在言论自由、畅所欲言的环境下让每一个听众来决定，而不是被国家机器动用刑法手段强制沉默。如果把公安和检察比作国家机器的“胳膊”，那么让他们来决定公民能说什么、不能说什么，就如同“胳膊管脑袋”一样，如此治国显然是极其危险的。

人类之所以建立国家，首要目的是保障人民的安全。人民之所以在建立国家时授权它垄断全部的合法暴力，正是为了防止私人行使暴力相互伤害。国家建立之后，所有私人暴力即属非法，除非是为了正当防卫。国家的基本任务，是通过垄断的正当暴力来镇压与防范不正当的私人暴力，而暴力垄断机构就是负责“公共安全”的警察。作为“国家机器”和国家权力的终极后盾，他们负责保卫人民的安全。然而，警察也是会犯错的凡人；也要防止他们以权谋私，将国家赋予的公权力变成自己的私权力。如果对他们的权力没有约束，警察就有可能成为人民的压迫者而非保护者；公安不仅不会带来公共安全，反而会损害人民的安全。

安全和自由是人的最基本需求，而这种需求恰恰在国家面前显得十分脆弱，因为国家机器对暴力的合法垄断排除了有效的私力救济。一旦暴力垄断的合法性得不到保障，国家公权力失控并沦为个人私器，那么不受控制的公权将蜕化为最可怕的私权滥用。如洛克指出，这样的“国家”还不如没有国家的自然状态，因为在无政府状态，私人尚可利用一己之力保护自己，但是如果国家机器的掌控者可以通过威胁人民的自由来达到自己的目的，那么国家就成了统治者奴役人民的工具，在本质上与黑社会绑架勒索无异。

控制国家公权滥用的利器正是宪政与法治。法治要求公权力的行使必须依据法律，任何超越法律的权力皆属违法；尽管其行使主体是国家的某个部门，非法权力在本质上是行使者的私人权力。违法的警察权是警察行使的私人暴力，从根本上违背了立国初衷。它们和其它的私人暴力一样，应当为正当的国家暴力所制服。宪政则比法治更进一步，要求所有的法律符合宪法；人民受宪法保护的基本权利不得受到任何公权侵犯，即便以法律的名义。只有当警察权被关进宪法与合宪的法律所制作的“笼子”里，它才不会无法无天，沦为危害公共安全的凶器。这也是依宪治国、依法治国的意义所在。

依法治国不仅要依靠政府的自觉，更离不开社会的监督，尤其是律师的作用，而此次作为律师的浦志强却因为言论而受到公权力起诉，对于中国法治而言是一个不祥的信号。依法治国意味着警察权的行使必须严格按照法律规定的权限与程序，而其基本条件则是律师权利必须受到尊重与保护。固然，公安的权力也受到法院与检察院的约束，但不可否认的是，在一个分权原则没有得到承认和保障的国家，公检法往往是在当地“一把手”指挥和协调下的既得利益共同体，彼此不能有效监督约束。律师则天然代表着社会利益，是监督公检法依法治国的社会力量。改革三十多年来，中国律师已经成长为推动法治的中坚力量。事实上，浦志强律师本人即通过个案为废除劳教等制度进步立过汗马功劳。如果律师的基本权利和人身安全得不到保障，警察可以因为言论等莫须有的罪名而剥夺维权律师的人身自由，中国法治无疑将发生严重倒退。

除了必须严格依法行使之外，警察权还有其不得涉足的宪法禁区，那就是公民受宪法保护的基本权利，尤其是宗教自由、思想自由与言论自由。这是因为国家的基本目的是以暴制暴，警察权的正当行使仅限于防控对社会有害的行为，而信仰、思想和言论一般不会产生任何直接社会危害。恰好相反，宗教、思想和言论自由对于社会的健康、稳定与繁荣发挥着不可替代的作用。宗教自由对于维持公民的道德信仰至关重要，而道德信仰是社会自治的前提条件。思想自由是社会活力的基础，言论自由是公民交流信息、理性决策、监督政府的基本保障。只有通过自由的言论、出版、集会与结社，社会信息才能以没有扭曲的方式充分流通，不同观念才能得到自由交锋、优胜劣汰，政府腐败等社会阴暗面才能得到充分暴露，社会治理才能走上健康理性的正道。

如果把国家比作一个人的话，那么思想和言论就是他的脑子，警察权是他的胳膊大腿；胳膊大腿虽然粗壮有力，却不能代替脑子思考，更不可能判断思想和言论的对错。如果说一个胳膊指挥脑袋的人很危险，如此治国岂不是更危险？

当然，言论当中可能包含某些错误或有害信息，但是这些错误只有在一个自由交流和交锋的环境下才能得到辨别。换言之，要纠正言论的错误，必须通过更多的自由言论，而不是强迫沉默；如果国家强行中断讨论，真理和谬误反而会变得不清不楚。事实上，和人民相比，国家自身并没有什么发现真理或至善的“特异功能”。价值判断因人而异，国家无权把统治者自己的立场强加于人民；事实判断建立在经验归纳基础上，而没有什么证据表明政府有能力垄断发现科学真理的手段；宗教信仰则涉及经验无法证实或证伪的超验存在，更是政府不得涉足的雷区，否则国家就将退化到政教合一的中世纪。

因此，国家既不能为人民提供“正确”的观念和信仰，也不能禁止人民接触和相信“错误”的观念和信仰。什么是“正确”或“错误”、什么对社会“有利”或“有害”，都必须由人民在信仰与言论自由环境下做出自己的判断。只有当言论会产生“清楚与现存的危险”，也就是直接有害的行为后果，因而来不及讨论就必须制止，譬如在漆黑一片的剧院里高呼“失火了”，导致人们纷纷夺路而逃、引起踩踏伤亡，政府才能依法禁止其传播并予以惩罚。

本案起诉书宣称浦志强发表的某些微博言论构成“寻衅滋事”乃至“煽动民族仇恨”，但我们只看到“情节严重”、“破坏社会秩序”等一堆空洞的帽子；时隔一年多，并未发现这些言论产生了任何不良的现实后果。至于起诉书中的受害人“田某某”、“申某某”或为政府部门的新闻发言人，或为全国人大代表，其作为公众人物的名誉理应在言论自由面前做出让步；即便名誉受损，也应该由他们自己站出来维权，而不是由国家公诉机关出面惩罚言论。

如果警察可以因为公民说了什么话就随便抓人，那么我们每个人都生活在一个“胳膊管脑袋”的危险国家，任何人的言论自由和人身安全都得不到基本保障。作为准司法机关，检察院本来应该管一管公安这只“胳膊”。宪法第131条还特别责令其“独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”但是这份单薄的起诉书只能表明，北京第二分院此次根本没有履行其应尽的宪法职责。

作者：张千帆，著名宪法学家，北京大学宪法学教授。来源：FT中文网，博主转自阅想网，链接地址：http://www.thinkread.cn/comment/8584/

        前两天又去逛了南门的阳光书城，买了一本喻中教授的《法学方法论》，法律出版社2014 年11月出版，书中的内容深入浅出，很有启发。网上的一段内容简介的文字，我觉得写的不错。“围绕九对范畴，讨论法学研究的方法、思路，以及法学论文写作的立意、角度、坐标，仿佛文字领域巴乌斯托夫斯基的《金蔷薇》。在此向大家推荐本书，下面是喻中教授在书中的自序，在法制日报上发表的题目叫《法学从业者的技艺》。

序

       在法学文献中,以“法学方法论”为题的著作已有多部。我的这本《法学方法论》,暂不讨论法律实践过程中的法律方法,而是侧重于讨论法学研究的方法、思路,以及法学论文写作的立意、角度、坐标。

　　按照我的理解,法学方法论应当聚焦于法学研究与法学论文写作的方法。在这样一项精微的智思活动中,注意以下九对范畴,是很有必要的。

　　学与术

　　法学研究与法学论文写作既然是一项学术活动,那就应当对学与术的关系有自觉而亲切的理解。法律之学与法律之术是有区别的。做一项法学研究、写一篇法学论文,先要有明确的定位,你是要谈“学”,还是要谈“术”?“学”与“术”当然不可能泾渭分明,但两者之间,毕竟还是各有侧重,在本质上也是不一样的。早在1911年,梁启超就讲过学与术的关系。百年后的今天,学与术的分辨依然具有强烈的现实意义。

　　远与近

　　无论是从事研究还是写论文,总会聚焦一个主题。但是,焦点有远近之分。倘若焦点在远处,形成的主要是法理学、法哲学论文；倘若焦点在近处,在细节处,形成的主要是部门法学论文。无论远近,都必须要有距离感,因为焦点与焦距总是连在一起的,有焦点必有焦距。必须要有一个取景框,要透过一面窗子去看。没有距离感,没有窗子意识,研究者不能从对象世界中抽离出来,就不会看见学术,也不能写出严格意义的法学论文。

　　新与旧

　　“新与旧”主要谈学术上的创新与传承的关系。一篇学术论文,应当具备承前启后的功能:既要“承前”,又要“启后”,前后都要兼顾。现在,为了达到“启后”的效果,法学论文都要求创新,都希望在法学前沿地带有所挖掘,有所推进。但问题是,何谓“法学前沿”?“法学新知”如何产生?这些问题,都需要交待。与此同时,“承前”也很重要。要有“承前”或“传承”意识,要有“接着讲”的意识。用本书中的说法,就是要有“学术底色”意识,要追问“何枝可依”。你的学术论文,到底是从哪根树枝上长出来的?是哪根树枝上结出的果?你的学术底色是什么?没有这样的“传承”,就只能提供一些没有根基的“说法”或“意见”,“泛若不系之舟”,而不大可能成为严格的学术论文。

　　宽与窄

　　通常说来,法学研究与法学论文写作提倡“微观论证”,强调研究“小问题”,主张“小题大做”,这当然是有道理的,因为“小题大做”容易写得深入、写得透彻。但是,“窄门”与“宽路”是辩证的。选择窄小的研究主题,同样需要宽大的学术眼界。因此,应当“站在宽阔之处”,以之作为法学研究、法学论文写作的学术姿态；应当重新审视“宏大叙事”与“微观论证”之间的相互关系。此外,各个具体的研究领域,也需要“宽与窄”方面的斟酌。

　　褒与贬

　　古人说,“一字之褒,荣于华衮；一字之贬,严于斧钺”,可能有些夸张。不过,在法学领域内立言,难免会表达某种价值倾向。因此,“褒与贬”旨在区分写作的立场:扬什么,抑什么。在褒贬之间,如何取舍。在社会科学界,向来有“价值无涉”或“价值中立”的说法。但是,绝对的“价值无涉”是不可能的,法学论著不可能像纯净水一样无色、无味、无嗅。针砭现实的法学理论(譬如批判法学)很有意义,但也要注意限度、分寸。有一些法律现象,即使应当予以贬斥,但它的学术意义并不能低估,很可能也是一座值得挖掘的法学富矿。还有一些价值层面上的臧否,换个角度、换个立场,可能就会得出不同的结论,要避免偏执情绪对法学理性的过度挤压。

　　信与疑

　　法学研究与法学论文写作,要善于从不疑处产生疑问。从某种程度上说,怀疑是学术之始。对于某种思想观点,如果深信不疑,可能就不是学术的态度,而是某种具有宗教意味的信仰。从学术的角度来看,一切人造的理论都是可以质疑的。如果进入信仰的境界,那就不可能展开学术上的争论了,那也不再是一个学术问题了。譬如,倘若你确实相信有一个上帝很庄重、很慈祥地坐在云端里,我还有什么可说的呢?“新儒家”与“新儒学”之间的微妙差异,其实就在这里:新儒家以传教的姿态谈儒家,新儒学以学术的立场论儒学。这就提醒我们,在法学研究中要处理好信与疑的关系。

　　内与外

　　在西学东渐的背景下,流行的学术视角是“东与西”或“中与外”。所谓比较法研究,就是这种视角的产物。这当然不错。但是,“内与外”更具包容性。譬如,我们研究法学理论,但法学理论有法外之理,也有法内之理,这就是两种不同的学术进路。对法内之理的探究,可以深化法学的“专业槽”,相比之下,着眼于法外之理,则能够拓展法学的理论视野。我们研究秩序,但秩序有法律之下的秩序,也有法律之外的、法律所不及的秩序。法学研究既要关注法律秩序,也要关注法律之外的秩序。此外,“内与外”还可以涉及到若干更加具体的主题,譬如,自由之内与自由之外,有些人想得到自由,有些人又想逃避自由,这是怎么回事呢?

　　古与今

　　从古今演进、古今变迁的角度从事法学研究,并不仅限于法律史学,而是一个普遍性的法学方法论,因为它有助于强化法学研究与法学论文写作的历史纵深感、历史意识。历史纵深感、历史意识很重要。司马迁写“史记”,绝不是为了成为一个专业的历史学家,而是为了“究天人之际,通古今之变,成一家之言”。在当代,李泽厚有专门的“历史本体论”,亦称“人类学历史本体论”。中国现行宪法序言的起草者同样善于察古今之变、成宪法之序。如果说,前面所谈的“新与旧”主要是从学术发展脉络的角度谈法学方法,侧重于“词”,那么,这里强调的“古与今”,则主要是从法律发展脉络的角度谈法学方法,侧重于“物”,譬如,法律演进的规律是什么等。

　　法与人

　　人们常说,文学是人学,其实法学何尝不是人学。法学研究、法学论文的深度、厚度,在相当程度上依赖于研究者对人的认识理解的程度。如果你对人自身没有足够的理解,你也不可能真正地理解法律。因此,在法学研究过程中,对人的研究堪称一个永恒的主题,也是一个前提性问题。在德国,拉德勃鲁赫写过“法律上的人”；在日本,星野英一写过“私法中的人”；我自己则写过“宪法描绘的人”。我的体会是,法学研究不能只见法不见人,因为法不可能离开人而存在。

　　以上九对范畴,构成了本书九章内容的标题。当然,这九对范畴背后的内容,并不能边界分明地切割开来。它们之间有一些交叉或重叠的地带。

从这九对范畴来看,本书旨在张扬的“法学方法论”,其实就是“法学的技艺”或“法学从业者的技艺”。希望在这九对范畴统摄下的这本《法学方法论》,以及书后附录的几篇个性化的文字,对于读者的法律学术研究、法学论文写作能够有所助益。

2014年7月

　作者：喻中，首都经济贸易大学法学院院长、教授。

    《波斯纳法官司法反思录》译者序       (一)根据自己半个世纪以来法律学习、实务、教育，特别是司法审判的经验，在这本新著中，波斯纳法官指出，由于当代美国司法面临的双重复杂性，美国法官在许多时候也正在失去分析和有效应对真实世界之问题的能力，变得日益形式主义，日益管理主义，试图以各种法律的小机巧来搪塞、对付自己的法律责任。

      所谓双重复杂性，一是外在复杂性，二是司法体制自身的复杂性。前者源自社会的科技迅猛发展和全球化，人们的社会活动更复杂了，人们的社会环境也更多样了，引发的争议日益复杂。许多纠纷，法官很难甚或根本就无法理解，更说不上有效应对和处理。后者则是，美国司法系统在过去50年间因种种因素也变得更为复杂了。这包括法官有了更多的助理，这导致相关法律未变，但法官的实际角色悄悄发生了重大变化，他将原先亲自承担的责任更多委托工作人员完成，自己开始扮演管理包括助理在内的工作人员的角色等。

       这两种复杂性有关联；但还没法说，司法的内在复杂性是对外在复杂性的回应，是后者的函数。波斯纳以个人的经历（参与观察）以及其他经验材料和统计数据雄辩表明，司法的内在复杂性增加更多源自法官以及其他行动者对个人利益或机构利益（包括许多想象性的收益）的追求，并未针对，或至少是未能导致对外在复杂性的更有效或更称职的司法应对。例如，各层级法官的助理数量多寡与其工作量无关，而与法院/法官的级别正相关——“官”大助理就多。最高法院大法官的助理增加最多，但其审理的案件数量自1960年代以来，无论总量还是人均都一直下降，且在各层级法官中数量最少。

       不仅不是为了正面有效回应司法外在复杂性，波斯纳的犀利分析甚至表明，司法的某些内在复杂性增长恰恰是为了绕开司法的外在复杂性。例如，如今美国的上诉法官在司法实践上是更谦抑了，但在波斯纳看来，除了美国社会和美国法官变得更保守外，重要一点是许多法官对纠纷发生的那些领域缺乏了解，他们没法依据相关事实做出知情的认定和明智的判断，但和普通人一样，法官也爱面子，因此只能高扬司法谦抑，冠冕堂皇地尊崇下级法院、特别是一些专长化的行政部门（例如环保部门、专利局等）的认定和判断，这就避开了若介入可能遭遇的尴尬。

        又如，一些法官或学者之所以更强调法律解释、法律文本或法教义学，也不像善良的学人想象的那样，标志着法官更学术了，政治性弱化了。在本书最长的一章中，波斯纳细致辨析了，保守的斯卡利亚大法官和自由派的阿玛尔教授是如何将各自的政治追求都包装成法律解释，包装成学术。根本原因就在于，解释只需关注文本，再强硬的文本也比事实更温顺，更容易为擅长文字的法律人搞定。这很令人想起，许多年前，科斯对学人的刻薄：“当[他们]发现自己没有能力分析真实世界中发生的事情时，就发明一个自己有能力处置的想象的世界”。

       但这种表演很难持久，尤其是考虑到现代社会不可避免的外在复杂性增长趋势。波斯纳认为，目前美国司法的回应必须从方向上做出调整。他批评了美国司法体制的一些显著问题，集中批评了法律形式主义。无论侧重于程序（司法谦抑）还是解释，这类形式主义的共同点是拒绝直面真实世界的错综复杂，拒绝直面法律后果，这其实是放弃履行司法者的政治和司法责任。

        波斯纳主张司法应更为现实主义。这个法律现实主义包括了他之前强调的司法实用主义，即法官在裁决时一定要关注司法的系统后果，要比较不同司法解决方案的不同后果，并准备接受其中合乎情理的、说得通的结果，而不是一定要得出一个可论证、无可辩驳且“逻辑上”正确的结果；但又不限于实用主义司法。但对待复杂案件，仅此还不够。

       因为，仅仅从道理上理解后果重要还不够，若真正关注后果，就得有一定能力比较不同的后果。而这就需要更多的经验知识，更多关注事实，就不能仅仅关注那些法官可以从审判记录中看到的、进入司法档案的事实，还可以且应当包括统计和其他系统数据，包括许多科学发现和日新月异的技术进展，甚至可以包括诸如谷歌地图或照片或其他相关的通常不为法律人重视的背景知识，而前提是，这些经验知识会有助于法官理解案件争议和做出合乎情理且有说服力的决策。

波斯纳也在利弊分析的基础上就一些司法的微观制度调整提出了一些建议。包括法官的选任、法官助理的挑选，法官培训，法学院课程调整，法官身边工作人员的调整，借助律师的专长化，专家证人，利用慕课，司法意见撰写，设置专门法院，甚至——波斯纳自己也承认是异想天开——改美国的法官政客任命制为大陆法系的法官的官僚选任制等。所有这些建议的核心就是令法官不仅不再拒绝，而且不再那么陌生现代社会所需要的基本数理知识背景，因此能更快理解和表述其他领域的复杂问题。起码，面对“你是否需要客户端？”的提问，你回答“我们这儿一般伙计端，忙时才需要客户端”。

(二)

       讨论的是法律复杂性问题，是美国司法，但波斯纳重提了一个古老的法理问题，一个在中西方一直争论，但在过去三十年间中国法学界自以为已经有了结论且已经颠扑不破的问题。在中国古代，这个问题被表述为“徒法不足以自行”，或是“有治人，无治法”； 而在西方大约同期或稍晚，在柏拉图那里则是哲学王的统治优于法治的问题，在亚里士多德那里则成为在今天常作道德性理解/误解的“良法”（good law）问题。但除了亚里士多德的命题因误解而在中国得以幸免外，其他命题在今天常常被中国法学人误解为主张和倡导人治，并因此一直受到“信法律，得永生”这类诳语的蹂躏。

       其实中外的这些命题强调的都只是，真正的依法治国需要执法者的包括知识和智慧在内的实践德性和理性，需要对法律调整规制之对象的深厚和透彻理解，而不能仅仅高歌法律大词，死扣法律字眼，或是“死磕”法律条文——无论是制定法、先例，还是习惯甚或合约。亚里士多德的“良法”中的“良”从来也不是道德层面的“善良”，而是功能层面的优良。

        因为在任何社会，针对各种社会事件或现象，常常都可以有也会有许多而不是单一的规则。但对某一具体事件、情境和案件，究竟适用哪一规则才合情合理，这并非也不可能由规则自身明确规定，规则无法告知适用法律者该适用那些或那条规则。这永远都需要适用者本人通过对事件、情境和案件自身的了解，对适用不同规则可能引发的不同后果的“好坏”——即可欲性——来预测和判断，有时甚至要实用主义地考虑现实可行性。

        举一个最简单的例子：一个人驾车撞伤了人，他是否应当承担责任以及应当承担什么法律责任？我们面前有许多法律责任规则，有刑事的，还有民事的，还有行政的；有正式法律的，硬的，也还有习惯的，软的；即便是民事法律规则，也还可以适用多种规则，过错责任，无过错责任，甚至可能是无责任；即便是过错责任，还有比较过错责任，共同过错责任等等。究竟对此车辆撞人事件适用哪一规则或哪些规则，驾车人必须承担什么样的责任，在实践层面，当然必须熟知这些规则，需要研习先前的立法者、法官或学者对这些规则的解释，但最主要的是，并且令对法条的熟悉和研读还有意义，且有的放矢，是要了解驾车人本人的以及与其驾车有关且可能有关的众多事实：他是否醉驾，是否酒驾，是否吸毒（以及何种毒品），行车时注意力是否集中，是否超速，是否闯红灯，他与受害人是否有过节，他是否突然犯病无法有效控制自己的行为，他之前是否犯病或是否知道知道自己可能犯病等等，车辆是否有故障，故障何时发生，故障是谁的责任（行车人的或是汽车制造商的），驾车人是否察觉故障，是否有可能预见，多大概率，事件发生时是否有其他意外——如为躲避突然闯入车道的儿童；此外，还有受害行人的诸多行为或情况，受害人是否行为违章或违规，违规是否重大，精神状态如何，是否有“碰瓷”的可能等等。

        在许多情况下，在实践中其实相当普遍但并不总是公开承认的是，在具体考虑救济问题时，甚至法官还会考虑驾车人与受伤者各自的家境、各自的医疗和保险状况，以及车辆是公车或私车，驾车人是否因公务行车等。并且我这里所说的“情况”远没有也不可能穷尽一切司法（或是其他执法）中需要考虑的情况。只有当这其中的一些主要相关信息都可并已经获得，司法者才可能选择适用相应的法律规则，做出明智并因此大致合情合理的判决。

        甚或，即便某些情况下，该纠纷的裁断者并不非常熟悉具体的法条和相关法律学说，但只要了解与上面问题相关且可靠的重要和主要信息，一个在道德、智力、情感和判断力等各方面都属于常人的人，甚或是一位完全不了解中国任何法律的美国或德国法官，也都可能做出不太离谱甚至相当好的判断，但如果完全不了解或是根本不理会这些经验事实或信息，仅仅专注于研究规则，甚或对所有规则都倒背如流，那也照样可能出现乱点鸳鸯谱的现象；甚至连什么是此案可适用的规则都不清楚。注意，中国法律中之所以一再强调“以事实为根据”，这并不只是一个抽象的理论命题；如今太多的中国法律人看轻了这个命题的法律实践意义。

        不仅如此，对于优秀的裁断者来说，许多规则尽管被称之为规则，在其司法实践其实只是被视为事实之一，是他在决策时必须高度重视的一个约束条件，却不是他必须遵守的唯一命令。法官高度重视是因为，他有责任努力实现立法者的追求，确保自己决策的合法律性，他也必须考虑自己的决策是否会因缺乏法律根据而在上诉被推翻，或是为后来的法官以判例推翻或是立法者以立法来推翻等等。但即便如此，这仍然不一定是迫使他必须遵循的全部动力，只要可能且符合情理，他还是可能不予遵守一条规则。契约必须信守这是通则，但民法实践上却一直允许效率违约。而在著名谋杀继承案中，今天学人所谓的制定法解释问题，其实与解释无关，而就是一个事实问题：即遗嘱中的继承人帕尔默，为获得遗产，谋杀了立遗嘱人。法官认为这是一个更重要的事实，并据此判定剥夺了谋杀者的依据制定法本将获得的继承权。

        当然，在现实世界中，法治所需要的许多信息无法获得，许多事实无法确认，因此法律只能采取某些规则来减少司法对相关信息的需求。这种范例同样不胜枚举，例如车速限定，例如举证责任，例如各种年龄限制，例如各种产品标准等等。其中有不少外观看起来似乎是为了实现法律面前人人平等，但在我看来，这些“一刀切”在不同程度上都是为了减少执法或司法所需要的信息。

       这是规则治理（法治）的好处，我们应当充分赞美规则治理的好处。但也恰恰是在充分意识到这个好处之际，我们才更应当避免走到另一极端，以为规则可以解决一切问题，不关注信息、知识和智慧的意义，只注意以法律为准绳，不强调以事实为根据。这种平衡的关注，在今天变得格外重要了。不仅在当代自然科学和社会科学技术发展可能为恰当决策提供重要且可靠的相关知识和信息时，要防止简单以规则为名拒绝接受；更重要的也许是，当相关的信息、知识对于正确决策变得至关重要之际，新的知识和信息已经开始重新塑造法律规则甚至重构某些法律领域之际，法律人必须与时俱进，有能力运用这些知识和信息，否则即便渴望开放的心灵，照样可能是封闭的。看看我们的周边，有多少数十年来如一日一直高歌且仅仅高歌解放思想的学界人士！

        事实上，只要稍微留心一下，当今世界各国的法律体制针对不同领域的法律活动和法律争议的复杂性，已经有了不少制度创新。最典型的如，在知识产权、环保、反托拉斯、国际贸易、证券法、银行监管、食品药品、社保、财税等一大批新兴领域，建立了专门的或独立的政府机构，不仅有大量、频繁的日常监管，往往是事前的监管，而不是（如司法）事后的救济，而且在这些系统内也建立了与司法系统颇为相似的行政复议机制。另一方面，无论在英美法系还是在大陆法系，一些国家甚至建立了日益增多的专门法院，甚或独立的法院系统。换言之，国家试图以更为专长化的裁判系统替代了先前非专长化的裁判系统。

       复杂性其实早已改变了近代西方按三权分立想象构建的行政/司法分立的格局。

(三)

        因此波斯纳讨论的复杂性问题，特别是外在复杂性，就不只是美国司法面对的问题，而是世界各国司法都必须面对也正在面对的重大问题。即便复杂性不是中国法官和法院系统目前面对的最大问题，却也是中国法官和法院系统必须面对的严重问题。

       甚至中国法官和法院系统面对的复杂性问题更严重，因为一国司法遭遇的复杂程度永远是相对于该国法官的知识、能力和智慧而言的。中国的法官作为一个整体，在过去30年间，学历已普遍提高了，法律知识、司法经验和规则意识也普遍增强，司法的技能也大大提高，这无可否认；但相对于中国快速的社会变革和科技进步，司法的实际应对解决纠纷的能力却未必增加了。由于今天的法官大多从家门到校门，从校门到法院门，缺乏足够的社会经历，也缺乏丰富的职业经历，因此，若不是从学历来看，而是从能满足整个中国经济社会发展和转型之需求的司法能力而言，说句很得罪人的话，这个差距不是缩小了，相反是增大了。

        并非无凭据的断言。最基本的根据就是这个社会对法院系统的不满意度增加了，法院的公信力降低了，上诉、申诉、重审和上访增加了。当然，这个问题并不是法院或法官造成的，从根本上看，这是中国社会的快速发展和变迁引发的。当年制定知识产权法，主要也就想着鼓励中国科技文化发展，让科学家作家的劳作也有所回报；而谁想到，如今要处理的是高度复杂电子产品专利案件。腾讯和360之间的问题，到底是360不正当竞争呢，还是腾讯滥用垄断地位？问题确实超出法官的能力，但还不允许法官说自己没有能力。还有些则是立法和法规制定不当引发的，例如2008年实施的《劳动合同法》，又如2006年国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》等。也还可能有少数律师甚或法学家的过度相信且鼓励为权利而斗争引发的。

        但问题是，司法是否就一身清白，“出淤泥而不染”呢？2001年最高法院的中福实业担保案的判决，2003年，最高法院依据犯罪构成理论对奸淫幼女罪的司法解释，法官运用的法律教义和法律解释理论仅就其理论本身而言都不能算错，却都因其不在意甚或有意忽略司法决定对相关社会生活领域复杂性的实际影响而引发了巨大争议，并因此在一定程度上损害了最高法院自身的权威性和公正性。

        这种例子实在不少。我在此再指出一个重要的例子，几乎已经为人们忘记，一段时间内严重影响甚至促成医疗纠纷的例子。这就是2002年4月1日正式实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条：“……由医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”通过这一司法解释，最高法院将过错推定原则作为医疗事故民事责任的归责原则，将在医疗事故纠纷案件中本来只是作为特例的举证责任倒置变成了通例。尽管最高人民法院本来目的也许只是便于老百姓打官司和打赢官司，但其实际效果至少部分是激化了社会的医患矛盾。最高法院之所以在精细思考后作出了如此鲁莽的决定，最根本的原因，在我看来，就是初生牛犊不怕虎，即王朔的“无知者无畏”，不仅是对医疗行业和医疗纠纷特殊性的无知，而且还有一个对基本常识/哲学命题——“说有容易说无难”——的无知，而法律人的重要——既是优点也是缺点——特点之一就是不关心哲学，也拒绝常识。

        由于当代中国社会这个司法的外部世界的快速改变，中国法官今天应对的许多法律纠纷都已涉及许多复杂的科学技术和社会问题，因此法官的知识构成问题变得更尖锐了。尽管“严格依法”的问题还是存在，甚至是头号问题；但问题早已不只是严格依法了，而是如何在法律的框架中有效依法。其实，这就是注重[司法的]“社会效果”这一令某些法律人心痛滴血的概念发生的最强大的社会背景；当然，这个说法有可能被挪用或滥用，但只要不是有意误解，这个概念指向的就是一些法官过分迷信法律教义或法律通说而不关心真实世界的倾向。

        我还不认为通过强化法学教育就能解决这些问题。相反，目前中国的法学教育更可能在强化这类问题。因为在中国，法学一直被视为文科；在文科中，尽管从分类上属于社会科学，但法学教育的实际传统一直更像是人文学科，基本还没上社会科学的路数——如今有几个法学院开设了很像样的统计学课程，法律经济学、法律社会学，以及其他必须与具体的科学技术有关的法律课程？事实上，有不少法学课程几乎全都是有关政治正确的意识形态教诲，老派的，新派的，而所谓新派，我还不是说什么哈贝马斯或施特劳斯，而是有关环境生态甚至动物保护之类的。但这能责备中国的法学院吗？因为进法学院的绝大多数学生至少从高中时期就选择了文科班，他们的老师在他们20年前甚至30年前也大多是如此选择的。而之所以如此选择，也并不真的因为他们喜欢文科，而只因为他们（至少大多数）“不喜欢”，其实是喜欢不了理科。换言之，并非故意，中国的法学教育形成的筛选机制从一开始就没打算或是很不利于法学院学生理解这个因科技发展和全球化带来的日益复杂的真实世界。

       中国司法制度也有措施或是试图采取措施回应这类问题，除了专门法院外，中国法院内部的专业化就是回应措施之一。在这一方面，中国法院系统走的是波斯纳更看好的欧洲大陆法系国家应对复杂性的路子。但这些措施显然不够，由于上面说到的法学教育问题，可以想象由此形成的那个所谓的法律人共同体的最大共同处也许就是知识的单一性，而“知识上的偏食只会导致‘弱智’”。 一旦“喜欢”文科的法官遇到复杂的问题，周围又是一批同样“喜欢”文科的律师，法学院里也是一批同样“喜欢”文科的教授，可以想象，其他问题除外，中国法官应对复杂司法问题的能力值得担忧。

        不但是没有帮手，有时反而是添乱。想想当年江苏南京审理“彭宇案”的法官，他倒是听了依据很多主流法学教授的观点制定的人民法院五年改革纲要的规定，试图在裁判文书中分析论证一个事实认定问题，但惹出多大的麻烦，不但自己的法官职位丢了，多年来还一直被骂。这个问题本来很简单，各国司法制度对事实问题从来都是以不给分析和论证的判断来解决的（在英美法中主要是陪审团，在大陆法系以及英美法的不用陪审团的案件中用法官的自由心证），并且早在60年前哲学研究就已经指出在事实问题上，论证无法获得比认定更强有力的结论。但由于制定纲要的那些法律人缺乏这类经验， 阅读又极为狭窄——最多也就是些“法学经典”，才会提出在判决书加强对事实认定的论证这种主张。更重要的是，至今为止，我还没见到中国法学界有人指出并要求纠正这个错误要求和指南；这就进一步表明了知识同质性带来的严重问题。

        无论是专门法院还是法院内部的专业化，其实也表明，中国的法院系统内部的复杂性也正在增加。与美国司法复杂化过程外观不同而机理相通，中国法院系统的这种复杂化过程往往是以改革的名义，许多行动者也真诚追求改革的目标，却真的没有至少少有实现了改革追求的目标。不仅如此，因为棘轮效应，“请神容易送神难”，还退不回去，因此就甚至形成了一些并不合理甚至有害的制度。比方说，判决书写作是更规范了，也更长了，甚至不多写几句都不好意思见人了，但这真的增强了判决的说服力和权威性了？而且对谁？法官助理的设置与当初的设想完全相反。

        统一司法考试导致中国中西部地区特别是基层和中级法院法官严重短缺，高度流动，向东部和城市地区流动； 律考的B证和C证制度其实早就宣告了好大喜功的统一司法考试的完败。尽管河南法院系统的判决书统一上网作为实验很有意义，但并没有可靠证据表明这一做法确实改善了河南法院司法的公信力和权威性。在根本不管有无此类研究的前提下，就决定在全国法院系统全面推进这一工程，在我看来，这更像是一个政绩工程。而强化法院系统的垂直领导固然有防止法院依附地方政府搞地方保护主义的收益，但这更多是想象性的，而真实的成本一定是，各层级法院和法官的独立性进一步弱化。

        而且还有一些司法体制的改革措施在酝酿之中。而其中有许多改革针对的往往是一些从未有关审判经验的学者提出的虚假的真实问题，实际会为法院系统创造更多真实的复杂的问题。而这反映了中国法学的贫困，也反映了中国法学对于其他学科知识的贫困。

        就此而言，波斯纳的这本新著与当代中国的司法也是有关的，甚至是令人警醒的。

(四)

        尽管尖锐展示了美国司法面对的复杂性问题，但坦白地说，我觉得，波斯纳在本书中提出的应对方案是很不够的。不仅他提的那些方案很难完全付诸实践，而且即便能够付诸实践，也只是杯水车薪，不大可能真解决问题——想想：法官招聘一个有理科背景的法官助理，或是法官自己上慕课，或是办个几天的法官短训。这也太不现实了！

        但是波斯纳不现实吗？也许这恰恰反映了波斯纳非常现实。因为在美国现有的司法体制下，在这个两百多年形成的坚固体制下，除了来自司法之外的政治力和社会力的推动，一位法官/学人，即便是一位公认的受尊敬的杰出法官/学人，又能做些什么真能改变这个制度？而且，有什么必要进行大动作呢？谁能保证设计的新制度会运行更好，甚至能有效运行。而制度的功能本身就是保守，而不是创新；因此基本原则也许是，甚至应当是，只要还能用，就别老想着换新的。但就因为行路难，就不行路了？

       也因此，在我看来，本书的意义可能主要还不是教诲的，更不是对策的，而更多是提醒的，是要让人们明白：作为规则的法律无疑重要，包括实体规则和程序规则；个人可以如此坚信甚至追求，但世界从不会因有人甚或很多人非常虔诚，就会有真的能长治久安的永恒的法律规则，就如同出现包治百病的灵丹妙药一样。法律规则的有效性永远都是有边际的，而不是，不可能是普世的。真理最危险的对头并非谎言，而是信念。

       十二年前，为波斯纳的《反托拉斯法》中译本写译序，鉴于反托拉斯法的理论和司法实践的变迁，我将题目定为“知识在法律中的作用”，并有感而发：

必须充分理解现代社会科学研究和知识在法律中的重要性。……在传统社会中，在一般的法律领域里，立法者和法官依赖常识和良知以及法律专业技能和法定程序还有可能扮演好他（那时没有她）的社会角色的话；那么在现代社会中，在现代社会的复杂法律事务中，仅仅凭着这些都已经远远不够了，已经非常不充分了。现代法律和司法对社会科学和自然科学的知识需求都大大强化了。……不能简单地把职业化和专业化限制于传统的司法技能和职业伦理，不能仅仅限定于所谓的司法的“正当程序”了。我们必须熟悉经济和社会，熟悉大量的社会科学和自然科学的研究成果；这些知识已经成为现代立法和司法专业化和职业化的一个不可缺少的组成部分了。

       我当年的这种感慨还很局限，还基本是基于直觉的推理。而眼前波斯纳法官的这本新著则通过他的法律特别是法官经历，具体地展现了当代法律的复杂性问题，他把知识作为一个关键变量带进了司法和司法体制（主要是上诉审）的这个具体领域，而由于司法实践涉及一切法律部门，因此也就把知识、信息甚至个人智慧的问题，重新摆在法律人面前，摆在众多希望甚或坚信法治已终结人类治理之历史的中国学人面前；即便这可能令一些相信且鼓吹只要依法就能治国的中国法律人扫兴。

除了上述比较宏大的意义外，我喜欢这本书，也还因为该书的其他一些特点。

        第一，在一定程度上，书中有不少内容是波斯纳与其职业生涯有关的回忆。包括他的家庭，在耶鲁、哈佛的校园生活，他早期的职业生涯和受任法官，他作为上诉法官对助理的使用和管理，司法意见的撰写方式，以及他作为地区法官的庭审经验。这些材料，在美国读者语境中，也许反映的是美国司法大环境的变化，司法内在和外在复杂性的增加，但对于中国读者来说，至少像我这样的中国读者来说，其实提供的是有关波斯纳法官本人的一些背景材料，有助于理解这一个法官。

       第二，波斯纳真实展示了在其他美国法学者的法学著作中被学术筛除的美国司法的一些真实。不仅有关今天，而且有关过去（例如法官助理的前世今生），不仅有关最高法院和上诉法院的（大）法官，而且有关初审法院法官，不仅有关法官，而且有关陪审团、律师、证人和一些案件的当事人，不仅看到法官袍的神圣，而且看到美国法官面对的世俗以及他必须时刻警惕的谎言，甚至不仅有关司法，而且也有关参议院和参议院、总统之间的政治（当然了，没有《纸牌屋》那么惊心动魄）。恰恰是这些令美国的司法制度在读者心中生动起来了，令美国[联邦]法官不再只是终身任职等一些抽象的法律条款构成。

        第三，书中许多章节或是很有学术用处的，如第七章关于“法律解释”，或是很有学术史作用，如第六章关于司法谦抑的前世今生。但更多是有实践用途的，对中国的出庭律师/法官，我相信会有帮助，不是帮助他们理解美国或美国司法，而在于理解他们自己，理解自己的职业，理解如何同不同的职业人士交流，特别是如何有效交流。我希望至少能有一些法官和律师因此而有能力或是强化从智识上相对超然的立场去理解自己的和对方的境地和工作需求。作为附录收入的莫里斯案判决书，以及波斯纳为之重新撰写的判决书，也会让我们懂得判决书短长其实是个假问题，只有好坏的问题。我还相信，有一天，也许会有哪位中国法官，在波斯纳的启发下，因为必要，在其判决书中附上了相关的图片或地图。

      最后，一如既往，波斯纳是有文笔的。理论著作当然不可能如同小说那么令人不忍释手，我的译笔也实在无力，但波斯纳的一些几乎是信手拈来但出色且独到的理论分析和表达有时令我在翻译中不禁笑出声来。翻译的过程就像在山路上的盘旋，其中的好处又岂止是峰回路转？有时还会有惊心动魄！这倒也不是说波斯纳给出了多少真理的结论。那只对毕生追求真理的人或只向真理低头者才有意义；对于我来说，真理从来都不如思考本身诱人或绚丽。旅游的愉悦在于顺利抵达旅游目的地吗？只有跋涉，无论是上山，还是下山，即便走岔了道，同真理失之交臂，那也让人长经验，长能力。翻译波斯纳给了我这样的愉悦！我享受它！

      作者：苏力，2014年6月23日于北大法学院，博主转自中国法学创新网，连接地址：http://www.lawinnovation.com/html/bwgs/4962844295.shtml