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  • 唯有思想不能用钱买

    tb19        中国号称“世界工厂”,也就是还处在为他人的创意加工的低端,离自己出思想找别人加工还差得远。如弗里德曼所说,唯有思想是不能用钱买的。民主制度与市场经济与人才相结合就能产生奇迹。

           近读《纽约时报》专栏作家弗里德曼文,题为“真正的美国梦之队”,说的是美国真正的竞争力在于人才,与笔者多年前发表的意见不谋而合。

           弗里德曼文章开头说他出席了一场隆重的晚宴,紧接着列举了一连串出席嘉宾的名单,从姓氏看,一望而知大多数是华人或印度人名。文章接着说,读者不要猜错,这不是中印友好协会的聚会,而是2010年“英特尔科学杰出人才奖”进入决赛的40名中学生参加的颁奖晚宴。从这些中学生中挑选10名上台讲述他们的发明方案,和成长的小故事。然后再选出冠军,奖金10万美元。这些多半属于亚裔的才华横溢的中学生谈起他们的科学创意时眼睛发光,意气风发,尽管外行的听者不见得能听得懂,但受到感染,被深深打动。

            弗里德曼自称是“狂热的移民支持者”。他认为美国保持领先于中国的关键,就是要确保合法移民源源不断流入本国,因为所有这些精力充沛、雄心勃勃的人才与民主制度和自由市场一旦结合在一起,就会产生“魔法效应”。因此他敦促美国改进移民政策,以便“在世界汲取智力精英的竞赛中总能保留第一轮的优先选择地位”。

            他说:“今天最重要的经济竞赛已经不在于国家或公司之间,而在于你和你自己的想象力之间。因为你的孩子个人想象出的东西能够以比以往任何时候都更远、更快、更便宜的方式付诸实施。今天,几乎一切都可以成为商品,唯一例外是想象力,迸发出新思想火花的能力。如果我现在有了一种新的创意,我可以在中国台湾找到设计者设计出方案,在中国大陆找到工厂制造模型,然后到越南批量生产,用Amazon网站订货,还可以通过freelancer网站招聘人员为我做网页和后台管理。所有这一切都可以以极低的价格做到。只有一样东西不可能,也永远不会成为商品,那就是思想的火花。而我出席的英特尔晚宴,就是我们最优秀的思想火花迸发者。”弗里德曼的结论是,只要美国保持大门打开,美国就能无往而不胜,这才是真正的“美国梦之队”。

           此文令我想起我在将近20年前一篇文章中的话,那是针对上世纪80年代后期保罗·肯尼迪的《大国兴衰》一书问世后掀起的“美国衰落”说而发的。当时此说颇为盛行,其依据是美国GDP在世界经济总量中的比例比战后最高水平下降,同时日本经济正蓬勃发展,特别是出口旺盛,于是有日本将取代美国之说。喊声最响的是美国人自己,确有危机感,还有知名东亚专家写出《日本第一》一书,风靡一时,犹如今之“G2”之说。

           本人当时颇不以为然,特别是认为日本绝对不可能取代美国。其他论点此处不赘述,只引上世纪90年代初出版的拙著《战后美国外交史》“绪论”中的一段话。由于这本书已经绝版,所以不妨在此多引一些:

           “一个常为论者所忽视的方面,就是美国的人才优势。如果说今后国际竞争主要是经济实力之争,而经济实力又取决于高科技和各种管理人才的话,美国吸引人才和发挥人才作用的优势仍将是一大强项。美国是移民国家,从一开始就有其独特之处。世界上没有一个国家的人口是从已经具备一定劳动力和技能的青壮年开始的。他们出生、成长的‘赔钱’阶段是由别国支付,而把最富创造性的年华和辛勤劳动贡献给建设美国。不仅是在立国初期和‘拓边’时期如此,这一进程贯穿于每个历史时期,至今方兴未艾。

           苏联解体后,美国在高科技人才方面有可望发一笔意外之财,其深远影响不可估量。在人才日益国际化的今天,无可否认的事实是,全世界人才的自然流向是美国。只要这种情况不改变,就说明美国的社会机制相对说来更能提供发挥创造力的条件。大批移民当然也造成许多社会问题,但美国可以通过调整移民政策来进行择优。人才状况不是孤立的,它预示着未来的竞争潜力,也从一个侧面反映了当前的相对实力。因为人才流动不可能强迫。一个对人才有如许容量和吸引力的国家很难说已经走上了衰落之路。”

           以上这段话与弗里德曼的文章相隔近20年,寓意大致相同。现在时过境迁,美国又经历了金融危机,“美国衰落”之说又起,这回与之相对应的国家不是日本而是中国“崛起”。我仍然坚持,从长远看,衡量发展走向的主要标准还是人才流向。不过与我20年前所依据的形势已有一些变化。我当时鉴于80年代出国潮中,“文革”后第一批脱颖而出的大学生、青年学者赴美一去不返,为之痛心疾首,所以认为各国(特别是中国)为美国付基础教育学费,美国“白捡”优秀人才。以现在的情况看来,尚未切中要害。

           如果说,当年像杨振宁、李政道他们是在中国小学到大学打下基础,到美国进一步深造的话,现在中国从小学到大学的教育体制已无法提供那样的基础教育,问题不是中国培养出优秀的种子到美国开花结果,而是同样智力的儿童在中国的学制下“学傻了”,创造力、想象力尚未发芽就被扼杀,而在美国的学校中却可以培养出像弗里德曼文章中所描述的那种“眼睛发光”的中学生。

           中国家长有一句常用语:“不要输在起跑线上”,实际上中国当前的教育体制就已经输在起跑线上了。那些在美国得奖的华裔学生大约已是移民的第二代,他们的父母不论是何职业,猜想多半都很重视子女教育,不过在美国教育子女是适应美国的教育方法,与在中国适应围绕升学率的制度自然不同。写到这里,又碰巧从一本杂志上看到一则报道:被誉为“高中诺贝尔奖”的“全美西门子科学竞赛”2009年度竞赛获奖名单中逾半数为华裔。

          这一奖项与弗里德曼说的不是一件事,美国大公司设的此类奖项大概不止一个,而这一个名单,碰巧又是华裔学生领先。如果承认“书香门第”有一定的文化传承的话,中国近代史上名人的后代遍布新大陆,不知有没有人做过统计,有多少书香之家、名门后裔百年来为美国的智力资源做出多少贡献?当前举家向国外移民潮方兴未艾,目标国家也很分散,但是从总的趋势看,高层次的科学、文化人才主要还是流向美国,或者较易在美国立足。

          诚然,现在中国政府已经把吸引“海归”作为一项国策,而且近年来各高等院校以及企业、政府中也的确有不少“海归”。特别是最近美国经济发生问题,就业率下降,也促使一些人,甚至包括美国人,到中国来求职。国内可以给出的薪酬,已经与上世纪不可同日而语,某些职位的待遇在国际上已有一定的吸引力。不过这种现象被媒体大大夸大,有不少人其实是由跨国公司或国际机构派到中国任职的。从总体上讲,中国人才的流动还是大大出超的,特别是精英人才。即便是目前的小股“回流”能否持续也待观察。

          更重要的是,吸引创新人才主要不在薪酬,而在于是否提供“创新”的条件。中国号称“世界工厂”,也就是还处在为他人的创意加工的低端,离自己出思想找别人加工还差得远。现在有些人以为财大气粗就行了,似乎什么都可以用钱堆出来,包括所谓“软实力”。但是如弗里德曼所说,唯有思想是不能用钱买的。按照他的说法,民主制度与市场经济与人才相结合就能产生奇迹。所以高薪聘请“海归”是否就意味着能创新?除了要看聘请来的是否真正的“人才”外,还取决于能否有所作为的环境和条件。

          我忽发奇想,国人寄希望于“海归”的,首先不应该是立即有所发明创造,而应该是为改造环境和条件做出贡献,使之适宜于创新和培养能迸发思想火花的人才。“海归”如能为向这方面推动做些事,则功莫大焉。怕的是正好相反,一旦归来,以适应本土条件为名,与种种陈规陋习“潜规则”同流合污,甚或为之唱赞歌,则不论表面的“人才”流向如何,中国在深层次的创新思想竞争中要扭转颓势恐怕还很遥远。

          作者:资中筠,中国社会科学院荣誉学部委员、研究员。博主摘自爱思想网,链接地址:http://www.aisixiang.com/data/87785.html

  • “中人”与国人的面子

    tb18       一般所谓“面子”似乎是一种普遍的社会心理现象,但是西方著作家在与中国人发生接触之后,他们见到的“面子”及其对中国人的意义,在他们几乎是全然陌生的事物。19世纪的美国传教士明恩傅(Arthur Henderson Smith,又译斯密斯)写道:

      在西洋人看来,中国人的脸皮便好比南太平洋里海岛上的土人的种种禁忌,怪可怕、怪有劲,但是不可捉摸,没有规矩,……在中国乡间,邻舍是时常要吵架的,吵架不能没有和事佬,而和事佬最大的任务便是研究出一个脸皮的均势的新局面来,好比欧洲的政治家,遇到这种事件的时候,遇有国际纠纷的时候,不能不研究出一个权力的均势的新局面来一样。

      另一位作者R.格尔巴特也谈到“面子”:

      为了保持体面,在中国人中产生出外国人无论如何体会不出来的“面子”经。……不论什么样顺良病弱的中国人,为了“面子”可以同任何强者搏斗。当“面子”受到损害,而无力恢复,会表现出相当的高傲,因为表现不出这种高傲,激愤而死者不计其数。

      被人嘲笑是面子的重大丧失,然而对卑怯行为和表里不一行为的隐藏却不是耻辱。可见,丧失面子对于中国人是何等重大的问题。

      在稍后的一些著作中,中国人的“面子”观念得到更细致的分析,并被置于具体的村社背景下观察和说明。胡先缙首先将面与脸分别为二,指出前者主要是外在的,与社会身份、地位、声望等相连,后者则偏重于内,实际为一种道德性的观念。换言之,“面子”实具有内与外、广与狭两种意蕴。金耀基上引文专就此一点予以进一步发挥,可以参看。另一位人类学家Martin C.Yang(杨懋春)在其对山东地方一个村庄的田野调查中仔细考察了社会控制过程中公众舆论的重要性以及“面子”观念在其中的作用。他注意到:

      社会控制乃村庄事务,其主要手段是公众舆论。倘若一个人的行为受到大多数村民的赞许,则他处处获得荣誉与尊重。因此,非议成为强有力的制约,比如,村民虽然不去干涉或者伤害一个放荡女子,但他们断绝与其家庭的往来,并且对这个家庭的所有成员都不理不睬。社会孤立是一种可怕的惩罚。只有那么三、四家,其社会地位如此低下,以至在某种意义上不受公众舆论影响,它们不在乎众人非议,只害怕有形的惩罚。

      基本上,杨氏在“面子”的第一种意义(即“面”而非“脸”)上来讨论问题,他认为,面子与声望、荣誉、赞许、认可等外在事物有关,确切地说,“面子实为个人之心理的满足,他人所给予之社会尊敬”。作为能够左右乡民日常行为的一项重要变量,“面子”的得失与这样一些因素有关:1)有关人之间社会或其他方面之平等地位;2)两人社会地位不平等;3)见证人在场;4)一定范围之社会关系;5)社会价值或社会制裁;6)有关社会声誉之自我意识;7)年龄;8)个人感受力。在杨氏指出的这些影响“面子”得失的因素中,第3)与第4)两项特别值得我们注意。正如杨氏所说,面子丢失与否之问题其实建基于对第三者发生影响之预期上面,因此街坊或公众聚会是有丢面子之危险的所在。但是另一方面,公众的存在只在一定范围内有意义,一旦超出此一范围,公众的影响即告消失,“面子”观念不再起作用。这就是为什么一个在其家乡循规蹈矩的农民,在一个大城市中可以有截然不同的行为举止。实际上,这里涉及的不简单是社区范围之大小问题,而与中国人特有的所谓文化逻辑有关。这种特定的文化逻辑直接产生于(同时也造就了)中国社会结构,即所谓“特殊主义的关系结构”。

      在最近几十年里,一些曾经并且继续在中国人社会里流行和对中国人之行为有重要影响的观念越来越为学者所关注,这些观念,除上面提到的“面子”以外,还有“报”、“人情”、“关系”等。单从字面上看,这些概念也像“面子”观念一样,具有相当的普遍性。它们所以被认为是中国式的,恰因为它们生长于其中并且据以获得特殊意义和力量的社会结构和文化逻辑是“特殊主义的”。根据一位社会学家的说法,中国社会结构所呈现出的是一种“差序格局”,这种格局“好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系”,而这圈子“愈推愈远,也愈推愈薄”。换句话说,中国社会里没有群、己(社会与个人)的明确界限,因此也缺乏建立在此基础之上的普遍性的道德。一切都要站在“己”的中心位置上去度量,道德(更确切说是有效之行为规范)的范围则可大可小。在此“特殊主义的关系结构”(或曰“差序格局”)中,人们自然注重“关系”(具体的、特殊的、而非抽象意义上的)、讲究“人情”。具有某种一般性的“还报”、“报偿”之“报”的观念,融合在此特定文化逻辑之中,成为“整个社会的基础”;“面子”观念的作用机制也因此变得更加复杂:“关系”的范围和远近能够决定“面子”作用的大小,“人情”的增减也与“面子”的得失有关。反过来看,在一种“特殊主义的关系结构”中,“报”、“人情”、“面子”和“关系”一类观念,乃成为对人之行为有着强有力规范作用的东西,更直接地说,它们本身即“制度化规范”,生活在这样一个社会中和制度下的个人,不按照这类“规范”去行事是很困难的。

      从上面的理论分析再转回18、19世纪的中国乡村,我们对于习惯法的实施就可能有更加确切的认识。

      毫无疑问,18世纪前后的绝大多数中国人生活在村落之中,这些村落虽然有大小之分,但是没有例外都是相对封闭的小型社会。尽管存在某些形式的村际联合以及覆盖若干村庄的地方市场,对于乡民日常生活最具重要性的仍然是村落。这是一个人们彼此熟识的社会,一个“没有陌生人的社会”。其中,村庄首领(广义上包括长老、头人、首事、乡约等)与族邻(泛指亲戚、族人和四邻)在个人生活世界里更扮演重要角色。前者代表了乡村公共事务的一方面,后者则直接构成个人周围之“关系”,因此也更经常介入于个人生活。习惯上,几乎所有契约关系都要由中人安排,充当中人的则没有例外总是上面这两类人物。在土地交易这类重要场合,卖主亲族及四邻的到场、画押往往是不可缺少的,而在有些地方,原中以外更以本团地保为重要人,否则所立卖契可作无效。有些地方之民间契约常可见到乡保人等之签字。纠纷发生时,同一些人物又是投诉的对象。

      ……

      乡民以族邻、中人、村首领等为投诉对象,当然承认后者为排解纠纷的合法权威,而这种习惯上的认可和接受并不一定以国家的特别授权为前提。关键问题是,充任调处之人通常具有某种特殊资格,他们或者最了解情况(如地邻对于土地界址),或者与纠纷当事人双方都有某种关系(如亲族和中人),或者因为其身份、品德等具有较高声望,而在许多场合,这些人可能一开始就或多或少参与了后来演成纠纷的那些“法律关系”。事实上,诸如婚姻、借贷、租佃及田房交易一类事,总是在乡土社会既有的“关系”网络中发生,这些“关系”靠人情来维系,“面子”观念在其中可以最大限度地发挥效力。成功的交易一半靠中人的说辞和技巧,一半则基于其“面子”。中人的“面子”越大,交易成功的可能性也越大,反过来,中人的“面子”对于订约双方都具有某种约束力,因此,其“面子”越大,契约的稳定性也越强。


    作者:梁治平,中国艺术研究院中国文化研究所研究员,2002年参与创办洪范法律与经济研究所,并担任所长。文章来源:广西师大出版社新民说,博主摘自共识网,链接地址:http://www.21ccom.net/articles/china/gqmq/20150522124992_all.html

  • 司法如何穿过错综复杂

    tb16    《波斯纳法官司法反思录》译者       (一)根据自己半个世纪以来法律学习、实务、教育,特别是司法审判的经验,在这本新著中,波斯纳法官指出,由于当代美国司法面临的双重复杂性,美国法官在许多时候也正在失去分析和有效应对真实世界之问题的能力,变得日益形式主义,日益管理主义,试图以各种法律的小机巧来搪塞、对付自己的法律责任。

          所谓双重复杂性,一是外在复杂性,二是司法体制自身的复杂性。前者源自社会的科技迅猛发展和全球化,人们的社会活动更复杂了,人们的社会环境也更多样了,引发的争议日益复杂。许多纠纷,法官很难甚或根本就无法理解,更说不上有效应对和处理。后者则是,美国司法系统在过去50年间因种种因素也变得更为复杂了。这包括法官有了更多的助理,这导致相关法律未变,但法官的实际角色悄悄发生了重大变化,他将原先亲自承担的责任更多委托工作人员完成,自己开始扮演管理包括助理在内的工作人员的角色等。

           这两种复杂性有关联;但还没法说,司法的内在复杂性是对外在复杂性的回应,是后者的函数。波斯纳以个人的经历(参与观察)以及其他经验材料和统计数据雄辩表明,司法的内在复杂性增加更多源自法官以及其他行动者对个人利益或机构利益(包括许多想象性的收益)的追求,并未针对,或至少是未能导致对外在复杂性的更有效或更称职的司法应对。例如,各层级法官的助理数量多寡与其工作量无关,而与法院/法官的级别正相关——“官”大助理就多。最高法院大法官的助理增加最多,但其审理的案件数量自1960年代以来,无论总量还是人均都一直下降,且在各层级法官中数量最少。

           不仅不是为了正面有效回应司法外在复杂性,波斯纳的犀利分析甚至表明,司法的某些内在复杂性增长恰恰是为了绕开司法的外在复杂性。例如,如今美国的上诉法官在司法实践上是更谦抑了,但在波斯纳看来,除了美国社会和美国法官变得更保守外,重要一点是许多法官对纠纷发生的那些领域缺乏了解,他们没法依据相关事实做出知情的认定和明智的判断,但和普通人一样,法官也爱面子,因此只能高扬司法谦抑,冠冕堂皇地尊崇下级法院、特别是一些专长化的行政部门(例如环保部门、专利局等)的认定和判断,这就避开了若介入可能遭遇的尴尬。

            又如,一些法官或学者之所以更强调法律解释、法律文本或法教义学,也不像善良的学人想象的那样,标志着法官更学术了,政治性弱化了。在本书最长的一章中,波斯纳细致辨析了,保守的斯卡利亚大法官和自由派的阿玛尔教授是如何将各自的政治追求都包装成法律解释,包装成学术。根本原因就在于,解释只需关注文本,再强硬的文本也比事实更温顺,更容易为擅长文字的法律人搞定。这很令人想起,许多年前,科斯对学人的刻薄:“当[他们]发现自己没有能力分析真实世界中发生的事情时,就发明一个自己有能力处置的想象的世界”。

           但这种表演很难持久,尤其是考虑到现代社会不可避免的外在复杂性增长趋势。波斯纳认为,目前美国司法的回应必须从方向上做出调整。他批评了美国司法体制的一些显著问题,集中批评了法律形式主义。无论侧重于程序(司法谦抑)还是解释,这类形式主义的共同点是拒绝直面真实世界的错综复杂,拒绝直面法律后果,这其实是放弃履行司法者的政治和司法责任。

            波斯纳主张司法应更为现实主义。这个法律现实主义包括了他之前强调的司法实用主义,即法官在裁决时一定要关注司法的系统后果,要比较不同司法解决方案的不同后果,并准备接受其中合乎情理的、说得通的结果,而不是一定要得出一个可论证、无可辩驳且“逻辑上”正确的结果;但又不限于实用主义司法。但对待复杂案件,仅此还不够。

           因为,仅仅从道理上理解后果重要还不够,若真正关注后果,就得有一定能力比较不同的后果。而这就需要更多的经验知识,更多关注事实,就不能仅仅关注那些法官可以从审判记录中看到的、进入司法档案的事实,还可以且应当包括统计和其他系统数据,包括许多科学发现和日新月异的技术进展,甚至可以包括诸如谷歌地图或照片或其他相关的通常不为法律人重视的背景知识,而前提是,这些经验知识会有助于法官理解案件争议和做出合乎情理且有说服力的决策。

    波斯纳也在利弊分析的基础上就一些司法的微观制度调整提出了一些建议。包括法官的选任、法官助理的挑选,法官培训,法学院课程调整,法官身边工作人员的调整,借助律师的专长化,专家证人,利用慕课,司法意见撰写,设置专门法院,甚至——波斯纳自己也承认是异想天开——改美国的法官政客任命制为大陆法系的法官的官僚选任制等。所有这些建议的核心就是令法官不仅不再拒绝,而且不再那么陌生现代社会所需要的基本数理知识背景,因此能更快理解和表述其他领域的复杂问题。起码,面对“你是否需要客户端?”的提问,你回答“我们这儿一般伙计端,忙时才需要客户端”。

    (二)

           讨论的是法律复杂性问题,是美国司法,但波斯纳重提了一个古老的法理问题,一个在中西方一直争论,但在过去三十年间中国法学界自以为已经有了结论且已经颠扑不破的问题。在中国古代,这个问题被表述为“徒法不足以自行”,或是“有治人,无治法”; 而在西方大约同期或稍晚,在柏拉图那里则是哲学王的统治优于法治的问题,在亚里士多德那里则成为在今天常作道德性理解/误解的“良法”(good law)问题。但除了亚里士多德的命题因误解而在中国得以幸免外,其他命题在今天常常被中国法学人误解为主张和倡导人治,并因此一直受到“信法律,得永生”这类诳语的蹂躏。

           其实中外的这些命题强调的都只是,真正的依法治国需要执法者的包括知识和智慧在内的实践德性和理性,需要对法律调整规制之对象的深厚和透彻理解,而不能仅仅高歌法律大词,死扣法律字眼,或是“死磕”法律条文——无论是制定法、先例,还是习惯甚或合约。亚里士多德的“良法”中的“良”从来也不是道德层面的“善良”,而是功能层面的优良。

            因为在任何社会,针对各种社会事件或现象,常常都可以有也会有许多而不是单一的规则。但对某一具体事件、情境和案件,究竟适用哪一规则才合情合理,这并非也不可能由规则自身明确规定,规则无法告知适用法律者该适用那些或那条规则。这永远都需要适用者本人通过对事件、情境和案件自身的了解,对适用不同规则可能引发的不同后果的“好坏”——即可欲性——来预测和判断,有时甚至要实用主义地考虑现实可行性。

            举一个最简单的例子:一个人驾车撞伤了人,他是否应当承担责任以及应当承担什么法律责任?我们面前有许多法律责任规则,有刑事的,还有民事的,还有行政的;有正式法律的,硬的,也还有习惯的,软的;即便是民事法律规则,也还可以适用多种规则,过错责任,无过错责任,甚至可能是无责任;即便是过错责任,还有比较过错责任,共同过错责任等等。究竟对此车辆撞人事件适用哪一规则或哪些规则,驾车人必须承担什么样的责任,在实践层面,当然必须熟知这些规则,需要研习先前的立法者、法官或学者对这些规则的解释,但最主要的是,并且令对法条的熟悉和研读还有意义,且有的放矢,是要了解驾车人本人的以及与其驾车有关且可能有关的众多事实:他是否醉驾,是否酒驾,是否吸毒(以及何种毒品),行车时注意力是否集中,是否超速,是否闯红灯,他与受害人是否有过节,他是否突然犯病无法有效控制自己的行为,他之前是否犯病或是否知道知道自己可能犯病等等,车辆是否有故障,故障何时发生,故障是谁的责任(行车人的或是汽车制造商的),驾车人是否察觉故障,是否有可能预见,多大概率,事件发生时是否有其他意外——如为躲避突然闯入车道的儿童;此外,还有受害行人的诸多行为或情况,受害人是否行为违章或违规,违规是否重大,精神状态如何,是否有“碰瓷”的可能等等。

            在许多情况下,在实践中其实相当普遍但并不总是公开承认的是,在具体考虑救济问题时,甚至法官还会考虑驾车人与受伤者各自的家境、各自的医疗和保险状况,以及车辆是公车或私车,驾车人是否因公务行车等。并且我这里所说的“情况”远没有也不可能穷尽一切司法(或是其他执法)中需要考虑的情况。只有当这其中的一些主要相关信息都可并已经获得,司法者才可能选择适用相应的法律规则,做出明智并因此大致合情合理的判决。

            甚或,即便某些情况下,该纠纷的裁断者并不非常熟悉具体的法条和相关法律学说,但只要了解与上面问题相关且可靠的重要和主要信息,一个在道德、智力、情感和判断力等各方面都属于常人的人,甚或是一位完全不了解中国任何法律的美国或德国法官,也都可能做出不太离谱甚至相当好的判断,但如果完全不了解或是根本不理会这些经验事实或信息,仅仅专注于研究规则,甚或对所有规则都倒背如流,那也照样可能出现乱点鸳鸯谱的现象;甚至连什么是此案可适用的规则都不清楚。注意,中国法律中之所以一再强调“以事实为根据”,这并不只是一个抽象的理论命题;如今太多的中国法律人看轻了这个命题的法律实践意义。

            不仅如此,对于优秀的裁断者来说,许多规则尽管被称之为规则,在其司法实践其实只是被视为事实之一,是他在决策时必须高度重视的一个约束条件,却不是他必须遵守的唯一命令。法官高度重视是因为,他有责任努力实现立法者的追求,确保自己决策的合法律性,他也必须考虑自己的决策是否会因缺乏法律根据而在上诉被推翻,或是为后来的法官以判例推翻或是立法者以立法来推翻等等。但即便如此,这仍然不一定是迫使他必须遵循的全部动力,只要可能且符合情理,他还是可能不予遵守一条规则。契约必须信守这是通则,但民法实践上却一直允许效率违约。而在著名谋杀继承案中,今天学人所谓的制定法解释问题,其实与解释无关,而就是一个事实问题:即遗嘱中的继承人帕尔默,为获得遗产,谋杀了立遗嘱人。法官认为这是一个更重要的事实,并据此判定剥夺了谋杀者的依据制定法本将获得的继承权。

            当然,在现实世界中,法治所需要的许多信息无法获得,许多事实无法确认,因此法律只能采取某些规则来减少司法对相关信息的需求。这种范例同样不胜枚举,例如车速限定,例如举证责任,例如各种年龄限制,例如各种产品标准等等。其中有不少外观看起来似乎是为了实现法律面前人人平等,但在我看来,这些“一刀切”在不同程度上都是为了减少执法或司法所需要的信息。

           这是规则治理(法治)的好处,我们应当充分赞美规则治理的好处。但也恰恰是在充分意识到这个好处之际,我们才更应当避免走到另一极端,以为规则可以解决一切问题,不关注信息、知识和智慧的意义,只注意以法律为准绳,不强调以事实为根据。这种平衡的关注,在今天变得格外重要了。不仅在当代自然科学和社会科学技术发展可能为恰当决策提供重要且可靠的相关知识和信息时,要防止简单以规则为名拒绝接受;更重要的也许是,当相关的信息、知识对于正确决策变得至关重要之际,新的知识和信息已经开始重新塑造法律规则甚至重构某些法律领域之际,法律人必须与时俱进,有能力运用这些知识和信息,否则即便渴望开放的心灵,照样可能是封闭的。看看我们的周边,有多少数十年来如一日一直高歌且仅仅高歌解放思想的学界人士!

            事实上,只要稍微留心一下,当今世界各国的法律体制针对不同领域的法律活动和法律争议的复杂性,已经有了不少制度创新。最典型的如,在知识产权、环保、反托拉斯、国际贸易、证券法、银行监管、食品药品、社保、财税等一大批新兴领域,建立了专门的或独立的政府机构,不仅有大量、频繁的日常监管,往往是事前的监管,而不是(如司法)事后的救济,而且在这些系统内也建立了与司法系统颇为相似的行政复议机制。另一方面,无论在英美法系还是在大陆法系,一些国家甚至建立了日益增多的专门法院,甚或独立的法院系统。换言之,国家试图以更为专长化的裁判系统替代了先前非专长化的裁判系统。

           复杂性其实早已改变了近代西方按三权分立想象构建的行政/司法分立的格局。

    (三)

            因此波斯纳讨论的复杂性问题,特别是外在复杂性,就不只是美国司法面对的问题,而是世界各国司法都必须面对也正在面对的重大问题。即便复杂性不是中国法官和法院系统目前面对的最大问题,却也是中国法官和法院系统必须面对的严重问题。

           甚至中国法官和法院系统面对的复杂性问题更严重,因为一国司法遭遇的复杂程度永远是相对于该国法官的知识、能力和智慧而言的。中国的法官作为一个整体,在过去30年间,学历已普遍提高了,法律知识、司法经验和规则意识也普遍增强,司法的技能也大大提高,这无可否认;但相对于中国快速的社会变革和科技进步,司法的实际应对解决纠纷的能力却未必增加了。由于今天的法官大多从家门到校门,从校门到法院门,缺乏足够的社会经历,也缺乏丰富的职业经历,因此,若不是从学历来看,而是从能满足整个中国经济社会发展和转型之需求的司法能力而言,说句很得罪人的话,这个差距不是缩小了,相反是增大了。

            并非无凭据的断言。最基本的根据就是这个社会对法院系统的不满意度增加了,法院的公信力降低了,上诉、申诉、重审和上访增加了。当然,这个问题并不是法院或法官造成的,从根本上看,这是中国社会的快速发展和变迁引发的。当年制定知识产权法,主要也就想着鼓励中国科技文化发展,让科学家作家的劳作也有所回报;而谁想到,如今要处理的是高度复杂电子产品专利案件。腾讯和360之间的问题,到底是360不正当竞争呢,还是腾讯滥用垄断地位?问题确实超出法官的能力,但还不允许法官说自己没有能力。还有些则是立法和法规制定不当引发的,例如2008年实施的《劳动合同法》,又如2006年国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》等。也还可能有少数律师甚或法学家的过度相信且鼓励为权利而斗争引发的。

            但问题是,司法是否就一身清白,“出淤泥而不染”呢?2001年最高法院的中福实业担保案的判决,2003年,最高法院依据犯罪构成理论对奸淫幼女罪的司法解释,法官运用的法律教义和法律解释理论仅就其理论本身而言都不能算错,却都因其不在意甚或有意忽略司法决定对相关社会生活领域复杂性的实际影响而引发了巨大争议,并因此在一定程度上损害了最高法院自身的权威性和公正性。

            这种例子实在不少。我在此再指出一个重要的例子,几乎已经为人们忘记,一段时间内严重影响甚至促成医疗纠纷的例子。这就是2002年4月1日正式实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条:“……由医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”通过这一司法解释,最高法院将过错推定原则作为医疗事故民事责任的归责原则,将在医疗事故纠纷案件中本来只是作为特例的举证责任倒置变成了通例。尽管最高人民法院本来目的也许只是便于老百姓打官司和打赢官司,但其实际效果至少部分是激化了社会的医患矛盾。最高法院之所以在精细思考后作出了如此鲁莽的决定,最根本的原因,在我看来,就是初生牛犊不怕虎,即王朔的“无知者无畏”,不仅是对医疗行业和医疗纠纷特殊性的无知,而且还有一个对基本常识/哲学命题——“说有容易说无难”——的无知,而法律人的重要——既是优点也是缺点——特点之一就是不关心哲学,也拒绝常识。

            由于当代中国社会这个司法的外部世界的快速改变,中国法官今天应对的许多法律纠纷都已涉及许多复杂的科学技术和社会问题,因此法官的知识构成问题变得更尖锐了。尽管“严格依法”的问题还是存在,甚至是头号问题;但问题早已不只是严格依法了,而是如何在法律的框架中有效依法。其实,这就是注重[司法的]“社会效果”这一令某些法律人心痛滴血的概念发生的最强大的社会背景;当然,这个说法有可能被挪用或滥用,但只要不是有意误解,这个概念指向的就是一些法官过分迷信法律教义或法律通说而不关心真实世界的倾向。

            我还不认为通过强化法学教育就能解决这些问题。相反,目前中国的法学教育更可能在强化这类问题。因为在中国,法学一直被视为文科;在文科中,尽管从分类上属于社会科学,但法学教育的实际传统一直更像是人文学科,基本还没上社会科学的路数——如今有几个法学院开设了很像样的统计学课程,法律经济学、法律社会学,以及其他必须与具体的科学技术有关的法律课程?事实上,有不少法学课程几乎全都是有关政治正确的意识形态教诲,老派的,新派的,而所谓新派,我还不是说什么哈贝马斯或施特劳斯,而是有关环境生态甚至动物保护之类的。但这能责备中国的法学院吗?因为进法学院的绝大多数学生至少从高中时期就选择了文科班,他们的老师在他们20年前甚至30年前也大多是如此选择的。而之所以如此选择,也并不真的因为他们喜欢文科,而只因为他们(至少大多数)“不喜欢”,其实是喜欢不了理科。换言之,并非故意,中国的法学教育形成的筛选机制从一开始就没打算或是很不利于法学院学生理解这个因科技发展和全球化带来的日益复杂的真实世界。

           中国司法制度也有措施或是试图采取措施回应这类问题,除了专门法院外,中国法院内部的专业化就是回应措施之一。在这一方面,中国法院系统走的是波斯纳更看好的欧洲大陆法系国家应对复杂性的路子。但这些措施显然不够,由于上面说到的法学教育问题,可以想象由此形成的那个所谓的法律人共同体的最大共同处也许就是知识的单一性,而“知识上的偏食只会导致‘弱智’”。 一旦“喜欢”文科的法官遇到复杂的问题,周围又是一批同样“喜欢”文科的律师,法学院里也是一批同样“喜欢”文科的教授,可以想象,其他问题除外,中国法官应对复杂司法问题的能力值得担忧。

            不但是没有帮手,有时反而是添乱。想想当年江苏南京审理“彭宇案”的法官,他倒是听了依据很多主流法学教授的观点制定的人民法院五年改革纲要的规定,试图在裁判文书中分析论证一个事实认定问题,但惹出多大的麻烦,不但自己的法官职位丢了,多年来还一直被骂。这个问题本来很简单,各国司法制度对事实问题从来都是以不给分析和论证的判断来解决的(在英美法中主要是陪审团,在大陆法系以及英美法的不用陪审团的案件中用法官的自由心证),并且早在60年前哲学研究就已经指出在事实问题上,论证无法获得比认定更强有力的结论。但由于制定纲要的那些法律人缺乏这类经验, 阅读又极为狭窄——最多也就是些“法学经典”,才会提出在判决书加强对事实认定的论证这种主张。更重要的是,至今为止,我还没见到中国法学界有人指出并要求纠正这个错误要求和指南;这就进一步表明了知识同质性带来的严重问题。

            无论是专门法院还是法院内部的专业化,其实也表明,中国的法院系统内部的复杂性也正在增加。与美国司法复杂化过程外观不同而机理相通,中国法院系统的这种复杂化过程往往是以改革的名义,许多行动者也真诚追求改革的目标,却真的没有至少少有实现了改革追求的目标。不仅如此,因为棘轮效应,“请神容易送神难”,还退不回去,因此就甚至形成了一些并不合理甚至有害的制度。比方说,判决书写作是更规范了,也更长了,甚至不多写几句都不好意思见人了,但这真的增强了判决的说服力和权威性了?而且对谁?法官助理的设置与当初的设想完全相反。

            统一司法考试导致中国中西部地区特别是基层和中级法院法官严重短缺,高度流动,向东部和城市地区流动; 律考的B证和C证制度其实早就宣告了好大喜功的统一司法考试的完败。尽管河南法院系统的判决书统一上网作为实验很有意义,但并没有可靠证据表明这一做法确实改善了河南法院司法的公信力和权威性。在根本不管有无此类研究的前提下,就决定在全国法院系统全面推进这一工程,在我看来,这更像是一个政绩工程。而强化法院系统的垂直领导固然有防止法院依附地方政府搞地方保护主义的收益,但这更多是想象性的,而真实的成本一定是,各层级法院和法官的独立性进一步弱化。

            而且还有一些司法体制的改革措施在酝酿之中。而其中有许多改革针对的往往是一些从未有关审判经验的学者提出的虚假的真实问题,实际会为法院系统创造更多真实的复杂的问题。而这反映了中国法学的贫困,也反映了中国法学对于其他学科知识的贫困。

            就此而言,波斯纳的这本新著与当代中国的司法也是有关的,甚至是令人警醒的。

    (四)

            尽管尖锐展示了美国司法面对的复杂性问题,但坦白地说,我觉得,波斯纳在本书中提出的应对方案是很不够的。不仅他提的那些方案很难完全付诸实践,而且即便能够付诸实践,也只是杯水车薪,不大可能真解决问题——想想:法官招聘一个有理科背景的法官助理,或是法官自己上慕课,或是办个几天的法官短训。这也太不现实了!

            但是波斯纳不现实吗?也许这恰恰反映了波斯纳非常现实。因为在美国现有的司法体制下,在这个两百多年形成的坚固体制下,除了来自司法之外的政治力和社会力的推动,一位法官/学人,即便是一位公认的受尊敬的杰出法官/学人,又能做些什么真能改变这个制度?而且,有什么必要进行大动作呢?谁能保证设计的新制度会运行更好,甚至能有效运行。而制度的功能本身就是保守,而不是创新;因此基本原则也许是,甚至应当是,只要还能用,就别老想着换新的。但就因为行路难,就不行路了?

           也因此,在我看来,本书的意义可能主要还不是教诲的,更不是对策的,而更多是提醒的,是要让人们明白:作为规则的法律无疑重要,包括实体规则和程序规则;个人可以如此坚信甚至追求,但世界从不会因有人甚或很多人非常虔诚,就会有真的能长治久安的永恒的法律规则,就如同出现包治百病的灵丹妙药一样。法律规则的有效性永远都是有边际的,而不是,不可能是普世的。真理最危险的对头并非谎言,而是信念。

           十二年前,为波斯纳的《反托拉斯法》中译本写译序,鉴于反托拉斯法的理论和司法实践的变迁,我将题目定为“知识在法律中的作用”,并有感而发:

    必须充分理解现代社会科学研究和知识在法律中的重要性。……在传统社会中,在一般的法律领域里,立法者和法官依赖常识和良知以及法律专业技能和法定程序还有可能扮演好他(那时没有她)的社会角色的话;那么在现代社会中,在现代社会的复杂法律事务中,仅仅凭着这些都已经远远不够了,已经非常不充分了。现代法律和司法对社会科学和自然科学的知识需求都大大强化了。……不能简单地把职业化和专业化限制于传统的司法技能和职业伦理,不能仅仅限定于所谓的司法的“正当程序”了。我们必须熟悉经济和社会,熟悉大量的社会科学和自然科学的研究成果;这些知识已经成为现代立法和司法专业化和职业化的一个不可缺少的组成部分了。

           我当年的这种感慨还很局限,还基本是基于直觉的推理。而眼前波斯纳法官的这本新著则通过他的法律特别是法官经历,具体地展现了当代法律的复杂性问题,他把知识作为一个关键变量带进了司法和司法体制(主要是上诉审)的这个具体领域,而由于司法实践涉及一切法律部门,因此也就把知识、信息甚至个人智慧的问题,重新摆在法律人面前,摆在众多希望甚或坚信法治已终结人类治理之历史的中国学人面前;即便这可能令一些相信且鼓吹只要依法就能治国的中国法律人扫兴。

    除了上述比较宏大的意义外,我喜欢这本书,也还因为该书的其他一些特点。

            第一,在一定程度上,书中有不少内容是波斯纳与其职业生涯有关的回忆。包括他的家庭,在耶鲁、哈佛的校园生活,他早期的职业生涯和受任法官,他作为上诉法官对助理的使用和管理,司法意见的撰写方式,以及他作为地区法官的庭审经验。这些材料,在美国读者语境中,也许反映的是美国司法大环境的变化,司法内在和外在复杂性的增加,但对于中国读者来说,至少像我这样的中国读者来说,其实提供的是有关波斯纳法官本人的一些背景材料,有助于理解这一个法官。

           第二,波斯纳真实展示了在其他美国法学者的法学著作中被学术筛除的美国司法的一些真实。不仅有关今天,而且有关过去(例如法官助理的前世今生),不仅有关最高法院和上诉法院的(大)法官,而且有关初审法院法官,不仅有关法官,而且有关陪审团、律师、证人和一些案件的当事人,不仅看到法官袍的神圣,而且看到美国法官面对的世俗以及他必须时刻警惕的谎言,甚至不仅有关司法,而且也有关参议院和参议院、总统之间的政治(当然了,没有《纸牌屋》那么惊心动魄)。恰恰是这些令美国的司法制度在读者心中生动起来了,令美国[联邦]法官不再只是终身任职等一些抽象的法律条款构成。

            第三,书中许多章节或是很有学术用处的,如第七章关于“法律解释”,或是很有学术史作用,如第六章关于司法谦抑的前世今生。但更多是有实践用途的,对中国的出庭律师/法官,我相信会有帮助,不是帮助他们理解美国或美国司法,而在于理解他们自己,理解自己的职业,理解如何同不同的职业人士交流,特别是如何有效交流。我希望至少能有一些法官和律师因此而有能力或是强化从智识上相对超然的立场去理解自己的和对方的境地和工作需求。作为附录收入的莫里斯案判决书,以及波斯纳为之重新撰写的判决书,也会让我们懂得判决书短长其实是个假问题,只有好坏的问题。我还相信,有一天,也许会有哪位中国法官,在波斯纳的启发下,因为必要,在其判决书中附上了相关的图片或地图。

          最后,一如既往,波斯纳是有文笔的。理论著作当然不可能如同小说那么令人不忍释手,我的译笔也实在无力,但波斯纳的一些几乎是信手拈来但出色且独到的理论分析和表达有时令我在翻译中不禁笑出声来。翻译的过程就像在山路上的盘旋,其中的好处又岂止是峰回路转?有时还会有惊心动魄!这倒也不是说波斯纳给出了多少真理的结论。那只对毕生追求真理的人或只向真理低头者才有意义;对于我来说,真理从来都不如思考本身诱人或绚丽。旅游的愉悦在于顺利抵达旅游目的地吗?只有跋涉,无论是上山,还是下山,即便走岔了道,同真理失之交臂,那也让人长经验,长能力。翻译波斯纳给了我这样的愉悦!我享受它!

          作者:苏力,2014年6月23日于北大法学院,博主转自中国法学创新网,连接地址:http://www.lawinnovation.com/html/bwgs/4962844295.shtml