分类: 法学类作品推荐

  • 谈法律人的空间意识——法律人的三个国度

    tb13        每个人都是由肉体和思想组成,人的身体生活在同一个世界,但是思维却可能生活在不同的”空间”。本文从卡尔·施密特提出的”空间意识”出发,结合对霍布斯、霍姆斯、韦伯、卢梭、亚里士多德、柏拉图、《大学》的阅读,发现法律人在当下中国的空间革命中将扮演重要角色,而法律人不同的空间意识使得他们处于三个思维的国度:欲望国、法治国和理想国,分别对应着三种空间意识,最终影响现实的秩序。文章最后从政治哲学层面提出如何处理三者之间的关系,建立人间的”正义国”。

            一沙一世界,一鸟一天堂。“宇”,空间也;“宙”,时间也。在某一时刻,宇宙万物都有其所处空间。然而,一个空间有主人、客人,也有寄生者。能不能有主人的空间意识,决定了其在这个空间的地位。每个空间都有其固有的秩序,有了空间意识,才会对所处空间有所思考,有思考才能发现问题,发现问题才会去解决,问题被解决之后,新的空间秩序便得以建立,革命者和建立者便是这个空间新的主人。

            中国所处的空间是地球,在这个空间有其固有秩序,有其主人,历史沧桑,地球的空间秩序和主人不断地变换,中国曾经似乎有过主人的身份,后来归于沉沦,中国能否重新参与地球空间秩序的建立?我们法律人所处的空间是中国,这群人很少有过做主人的经历;历史和现实证明,只有法治才是新时代必须建立的空间秩序。 我们法律人能否胜任?

            法律人也有自己的宇宙,在这里也有其空间和空间的秩序,这三个空间是:欲望国,法治国和理想国。

           一、欲望国

           霍布斯将欲望看作是物理的运动,人有了意向,并朝着这个方向运动,这便是欲望。欲望无好坏之分,其指向可以是权力,财产,知识,名誉。道德也好,良善也罢,都仅仅是客观的主体运动而已。 霍姆斯告诫大家:“他灵魂的欲望就是他命运的先知”。 人有了欲望便将其激情投入其中,展开行动,使得自身越发地接近这个目标。一个目标欲望达成,还有新的欲望,欲望的子孙无穷无尽。就像一辆车的价值在于它不断达到一个个目的地一样,人生的意义就在这样一个追求和满足欲望的过程。人的欲望既然是一种物理的客观运动,便是不可阻挡的,其合理性不言而喻。

           在这个空间里,欲望支配这一切,统治着一切,人们出于恐惧,交出一部分权力,形成保障自己生命的“利维坦”——国家,一切过客或是寄生者要想生活在这里或是企图翻身做这空间的主人,便首先服从这里的规则,那就要有自己的欲望。在这个世界的法律人掌握着丰富精湛的技艺,拥有无穷无尽的欲望。或为名,为利,为权,为情,为性,或为容貌出众,为受人瞻仰,为智慧超群,为身体卓越;所有的人秉持着自己心中的宏伟志向,为了它学习,争论,追逐,斗争,高谈阔论,审时度势。有一天当他功成名就之时,便认定自己已经成为了这个空间的主人,人生的意义便实现了。在他将要消失在这个世界上时,他或是满足或是悲戚,不过最圆满的遗言恐怕是:我的人生成就非凡,丰富多彩,死而无憾了。

           当今中国,有多少法律人纯粹活地在欲望国里?毕竟这里很是诱人:有激情,有荣耀,有富足,有权贵,有数不尽的满足欲望的机会。法律人活跃在企业运行的各个环节,机关团体的各个部门,高校媒体的各个领域;他们将法律和秩序带入这个世界,和社会各个势力结合,推动利维坦的运行。与此同时得到了等价或不等价的酬劳,这是实现过去欲望的回报,也是满足新的欲望的资本。他们为达目的无所不为,或依法律,或依权谋,或依裙带,无所不能,不达目的誓不罢休。使得这个世界呈现欣欣向荣的景象和氛围,整个社会在矛盾中达到平衡,在斗争中实现和谐。然而,当利维坦受到冲击,或是外敌,或是内乱,人们朝不保夕的时候,欲望国中功成名就的法律人,或是企图掌握更大的权力,或是卷铺盖走人,开始他们在欲望世界新的征程。他们有这个资本,有这个能力,有这个理论基础。因为:他灵魂的欲望是他命运的先知。

           二、法治国

           人生来就有作为人应该改享有的权利,被称为“人权”。享有共同民情的一方世界的人们,充满美德和理智,但为了过得安全、自在,他们走在一起将自己的人权拿出来聚集在一起,形成“人民的主权”,人民选出主权代表者,让渡一部分主权,即“政府主权”,随后与其签定合同,被称为契约。它的目的是为了实现最广大人民的最大利益。这就是人民主权下的社会契约。 这个契约是法,而且是良法。法对国家统制,就出现了法治国。 在这个国度里,人民安享自己的保留权力,国家支配着人民给予的权力,一切运行地有条不紊,理智和节制控制着一切。

           法律人在这个空间的使命便是:制造和维护这种合乎正义和国家利益的社会契约,并身体力行实现这个契约,最终实现最广大人民的最大利益。马克思·韦伯在他的《以政治为志业》和《以学术为志业》中对政治和学术的性质、条件、限制,提出严格的界定和慷慨的呼吁,要求有志于两各领域的青年们发挥最大的努力和激情,达到完美的状态,为了国家和民族奉献一切的能量,不要“依赖”其而活,而要“为了”它们而活。 不仅是在政治和学术领域,每个行业都是一个空间,法律人的也应当以所处的行业为志业,充分认识其价值和内在规律性,从而发觉或是创造这一空间的秩序,成为这份志业空间的主人。

           法律人的政治志业是探究人民主权下社会契约的完美运行方式,并加以实践。例如,是如何实现政府运作的最好效果和人民权利最大的实现;建立怎样的法律秩序才能被世界认同,使中国参与世界空间革命,成为其主人之一;怎样实现社会的秩序和长久稳定运行。法律人的学术志业是发现法治国的运行模式和规律,探索法治国的基础和技艺,提出法治国中出现问题的解决办法等。法律人的律师志业是探求律师行业的规律,并遵循这个规律为当事人服务,平衡社会和人与人之间的利益和矛盾。法律人经济为志业要探索和事件经济运行的良好法治条件与规约经济的法治秩序。

           法治国中,几乎一切领域都有法律的规范,法律人的志业就是使得这些法律在最大限度内是良法,同时使其得到最大程度的实施。

           三、理想国

           无论是在欲望国里还是在法治国里,空间时刻处在动荡的状态,空间的秩序也是朝令夕改。法律人探求着、发现着、创造着、实施着、变革着那片空间的秩序,可是一切都如同镜花水月,转眼间浮云尽散,更何况地球本就有其寿命。法律人该做什么,为什么要这样做,做与不做又有什么关系?反正一切都会消逝,不如且歌且行,自得其乐。然而自得其乐又有什么意思呢?一切终归虚空。哲学家很容易被人看做“神经病”,当一个人思索自己的存在和意义而找不到答案,最终陷入虚无主义的时候,这时出现异于常人的 “神经病症状”也是可以理解的。什么是正义?什么是理智?什么是良善?美德与败行有什么区别?会有什么结果?如果一切会消失,区分这些又有什么用?

           解决这些问题的方法很简单:要么不再去想;要么坚守心底的一份永恒。人是“万物之灵”,是“会思想的芦苇”,人需要空间意识,如果放弃了思考,人又凭什么称自己为“人”呢?所以真正的人是应当思考的,那么就唯有相信永恒并去追求永恒,这样,一切追求美德、善良、智慧的行动都有了根据。但是如何让自己相信看不到的东西,并去追求它?

           柏拉图的洞穴理论,塑造了一个可见世界和不可见世界。 人们处于可见世界而自得其乐,却不知这一切都是永恒理念的影子,在虚幻中生老病死而不自知。富有理智、勇敢、节制和正义的哲学家走出洞穴,接触了理念,随后将其带入可见世界并教育这里的人们。我们法律人不一定要相信这个理论,但是却可以保持一种探寻的精神,敞开自己的心灵,去探索去感知这个不可见世界,当在这个世界发现了理性,真理,美德,并爱上她们时,心中就会情不自禁深深相信它的存在,并在这种深信中建立起灵魂的秩序,给我们所处的空间带来幸福、平和和安宁。

           大学之道,在明明德,在亲民,在止于至善。明德之法在于:格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下。 法律人时刻徘徊于欲望国,法治国和理想国之间。而至善者莫过于追求三者的平衡,以节制约束欲望和以激情推动理智,实现富有生命和安定的法治国,实现正义,实现中庸,幸运的话还可以实现永恒!

    参考文献
    1.《陆地与海洋–古今之“法”变》,卡尔·施密特著,林国基、周敏译,华东师范大学出版社2006年出版。
    2.《利维坦》,霍布斯著,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年出版。
    3.《霍姆斯读本》,霍姆斯著,刘思达译,上海三联书店2009年出版。
    4.《社会契约论》,卢梭著,何兆武译,商务印书馆2010年印刷。
    5.《韦伯作品集I:学术与政治》,马克思·韦伯著,钱永详译,广西师范大学出版社2004年出版。
    6.《理想国》,柏拉图著,张竹明译,译林出版社2012年出版。
    7.《政治学》,亚里士多德著,吴寿彭译,商务印书馆2011年印。
    8.《大学·中庸》,曾参、子思著,王国轩译注,中华书局2006年出版。

    作者:张强,北京大学法学院博士研究生。博主转自北大法律信息网,链接地址:http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=90347

  • 群体性事件背后的五大社会心态

    tb11       根据我们的观察,近年来大多数群体性事件都是弱势群体在遭受利益损害后公开表达群体诉求的集体行动,其背后的社会心态是对“不公正”“不合理”的遭遇表现出的怨恨、不满和愤怒,是不满情绪的外显表现。

      就宏观社会背景因素而言,引发群体性事件的结构性诱因来源于,长期以来以高消耗和环境破坏为代价的、单纯追求GDP快速增长的资源依托型发展模式积累了大量的社会矛盾,社会由此蕴积了巨大的结构性张力。其一是贫富差距扩大。国家统计局2015年1月20日发布的数据显示,2014年全国居民收入基尼系数为0.469,这反映出国内居民贫富差距已属“高度不平等”,按照国际上对基尼系数的解释,社会已处于高于0.4的“社会不安定”状态。其二是官员的贪腐以及不作为、乱作为。部分地方官员贪腐、滥权、官商勾结、公权私用等,严重损害群众利益,败坏了社会风气;官员腐败尤使民众受损更甚、利益冲突更甚,社会紧张情绪更甚。中国社会的结构性张力来自贪腐和贫富悬殊,社会因此“紧绷”。对公权力缺乏有效的制度化约束、司法救济乏力、公民表达诉求渠道狭窄等都刺激了群体事件的增加。

      如今,资源依托型发展模式已经消耗了许多社会潜力,造成的负面效应使民众难以承受,社会亦难以为继。这是引发群体性事件最根本的结构性背景因素,它广泛、深刻地影响着底层民众的社会心态。

      透过经验事实和实证材料,我们分析认为,不满情绪、集体认同感等社会心理因素对人群聚集的动员机制有着重要影响。就微观场景因素而言,在事发地现场大都存在社会心理因素。

      不满情绪

      这是引发群体性事件的最重要原因。底层民众的不满情绪来自于他们的实际生活。由于在宏观社会结构中处于被支配的低下位置,社会、经济地位低下,自己拥有的可供支配的资源甚少,社会资本匮乏,社会支持网络单薄,底层社会成员在社会生活中的普遍感受是:糊口艰难,生活窘迫。在艰难的生活情境中,底层民众在微观社会里产生了不满、愤怒等消极情绪,“仇富”“仇官”心理亦由此产生,以致一旦发生社会矛盾、社会冲突,底层民众总是选择站在政府官员和富人的对立面。

      我们的“田野调查”发现,最近这些年最易引发群众不满,造成社会矛盾、冲突的是:劳动争议纠纷、违法违规征地拆迁、环境污染、粗暴执法、滥权、以权谋私、涉众性经济犯罪(非法集资)、房地产开发商欺骗坑害业主等。我们对2014年全年监测到的案例进行分析发现,劳动争议较2013年上升了10个百分点,在各类社会矛盾、冲突中居首。工人对厂方拖欠工薪、故意压低工资、不交社保、搬迁不付赔偿等表示不满,且常为此与资方发生冲突,甚至罢工。

      “抱团取暖”

      如今群体性事件的行动主体往往是社会中的弱势者,他们遇“事”每每自觉势单力薄,因而总是企望与有相同遭遇的人“抱团取暖”,即寻找“集体认同感”。

      每一个社会成员自出生以后都被嵌于社会之中,置身于社会网络,尤其是置身于以国别、民族、阶层、性别、家族基础之上的社会网络之中,每个人都有“渴望归属于某个群体的心理偏好”。这就是集体认同感形成的心理动因。

      集体认同感是从成员的共同背景、经历、体验和团结中演化而来的群体共享情绪。譬如,同是被拆迁户、同是失地农民、同是下岗失业工人、同是代课教师、同是复员退伍转业军人等,由于经历相似、遭遇相同,彼此互动时往往会因相同的体验而有相同的怨愤和相同的利益诉求,当群体的共同性、共享特征成为大家的共识后,个体就会把自己归属于这个群体,且乐于参与其组织的集体行动。

      “命运共同体”

      背景相同、经历相似的人,同质性很强,在这个集体认同感创造的共享情境里,人们对群体的共同性有了更深刻的认识,容易产生情绪的“共同化”,把客观的社会关系转化为主观上体验到的群体利益的共同性,彼此结为“命运共同体”,或想象的“命运共同体”,以由此显示出和其他群体的差异,“我们”和“他们”的界限亦由此划分出来。当面临共同问题时,“命运共同体”往往成为集体行动最直接最便利的动员结构。“我们”和“他们”的界限越清楚,相互间情绪有可能更对立;“我们”和“他们”的界限越强调,互相间的恶感会越明显。这种情绪反应在工人和老板、业主和开发商、“外地人”和“本地人”、民众和警察等在群体性事件的对立和对峙中时常可见。“命运共同体”一旦将背景相同、经历相似的人聚集起来,人多势众显示力量,就会形成很大的社会压力。集体认同感提升了人们的不满情绪,将各自的、来自切身利益的不满整合为大家共同的怨愤、共同的利益诉求,集体认同感让大家“抱团取暖”,提供了动员的社会基础。

      情感集体唤醒

      不满、怨恨人皆有之,但在日常的社会生活中并不是只要有了“不满”和“怨恨”就一定会引发群体性事件。社会抗争其实是一个情感集体唤醒的过程,群体性事件就是情绪在很短的时间内被唤醒的产物。事件中参与者表现出的强烈的情绪反应就是社会解释的结果。

      我们在多个事发地考察发现,群体性事件初起之时,经常有人在现场描述事件的来龙去脉,议论事件的是非曲直;经常有人在现场义愤填膺地主持正义、公道,指出事件的“不公正”之处,点明谁是罪魁祸首,谁应为事件担责。经过他们的解释、评说,现场的人终于“搞懂了”“弄明白了”,这就是情感集体唤醒的过程。过去为人们习以为常、司空见惯也没觉得有什么“不合理”“不公正”的事情,经过有人的解读、解释,人们似乎才恍然大悟,“原来此事不合理啊。咱们应该闹,应该去讨要个说法”。很多群体性事件就是这样发生的。

      “情景震撼”

      国际上对集体行为、社会运动、恐怖主义、种族主义、骚乱等的研究都强调研究“强烈情感的突然唤醒”。事实上,要能够将陌生的旁观者吸到集体行动中,关键在于“情绪动员”,其中最重要的就在于能否出现凄惨悲戚至极、迅即打动众人的“即兴场景”。在许多事件的调查中我们发现,这种场景的出现往往会造成“情景震撼”,占领社会舆论的“道德制高点”,将对方置于“不义”“不道德”的舆论中心,将众人的情绪激化、激活,令所有在场的人无不悲天悯人、义愤填膺,“一边倒”地谴责当事的对方,进而投身到支持受害一方的集体行动中。如,2006年11月的广安事件中,小孩误服农药抢救无效死亡,死者家属不服,当夜就将小孩遗体放置在医院门诊大厅,遗体旁另放置有一个大大的“冤”字,家属在旁哭泣诉苦,引起大量过往群众围观,激发起同情、悲悯的情绪。又如,2013年5月3日在北京京温商城打工的安徽女孩袁某坠楼死亡,网络纷传该女孩是被数个保安强奸致死的,事发后不让家属查看视频监控录像,有关部门也不立案,云云。7日,死者母亲高举“女儿惨死,还我公道”的牌子来到京温商城讨说法,并呼吁安徽同乡给予声援。如此“即兴场景”震撼了在场围观的群众,激发了群众愤怒的情绪,引发集聚,形成情绪动员,即“人们共同在场,彼此相互察觉,注意力共同集中,谈话和非语言动作具有节奏性同步,共同的心境和群体的符号化以及对这些符号所产生的道德正义感使人们参与到集体行动中。”

      无数的经验事实让我们意识到,情感既是联系人们彼此依赖形成各种社会关系的“黏合剂”,是维系人类社会发展的凝聚力量,同时也是能够撕裂社会的破坏力量。我们当然不能对群体性事件背后的社会心态不予理会。

      论及应对和处置群体性事件,我们主张“功课”要从日常的社会生活中做起。作为领导干部,平时就应随时注意深入群众了解社情民意,关心百姓疾苦,群众最近在议论些什么?意见最大、最不满意的又是些什么?对这些都应做到了然于胸,并能开展有针对性的工作。群体性事件发生后,领导干部应勇于担当,勇于面对群众,在现场以“合情、合理、合法”的方式做好群众工作,且以群众诉求为中心解决群众的实际问题。

      作者:单光鼐,中国社会科学院社会学研究所研究员,文章来源《中国党政干部论坛》博主转自中道网,链接地址:http://www.zhongdaonet.com/NewsInfo.aspx?id=12486

     

  • 法律人不该忘记读的两本书

    tb9       读书人一辈子谈得最多的是书。不但课上课下讨论,而且时有远方不相识的读者和学子来鸿。后者说完感想,每每还请求推荐书目。那恳切的心情很让我感动,因为我在他们的年龄时无缘上大学,也是这样四处寻书问书的。然而我拿不出合适的书目,尤其在法学领域:国内的新书好书,我该向求问者讨教才是;美国的学术前沿,又未必与他们的学业和生活相关。法律,我总认为不是普通意义上的学科。1993年我到港大任教,香港正处于移民潮之中,法学院考生大减。我问学生什么道理。他们说,法律不是“可转移的技能”(transferableskill),在香港学了法律,到温哥华派不上用场。所以现在入学的,都是对“九七”充满信心的呢!这话没错。法域随主权或社会制度划界,“各庄有各庄的高招”,教育训练执业资格也就画地为牢了,即便两地同属英国移种的普通法,也决不互相承认。当然,法理、人权和交叉学科研究(比如法律与经济学/社会学/文学)等“务虚”的门类不算。这些方面国内的译介和评论,近年来业已初具规模,出版信息应该不难查到。

       这么考虑了,我就只谈自己的经验,提醒不要忘记两种。一是瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》(LawandSocietyinTraditionalChina),我的入门书。我念法律时几乎无学习压力,耶鲁法学院第一年基础课根本不打分。得了空闲,便向两位国内来做访问学者和读硕士的朋友请教中国法。坐在图书馆里,从清末民初一路看下去,到史尚宽、王泽鉴,再到1980年代的统编教材,对胃口的实在不多。西文著作就更浅白了。有一天,翻出瞿先生这本书(1961年英文版),忽然眼前一亮,脑子运动起来,说不出的舒坦。书中阐述的问题和社会学视角,跟每天课堂上讨论案例的各家理论连起来了。中文版我没有看过。学子们答复:正准备读呢。我再加一句:要注意作者的方法。

       二是《人民法院案例选》,最高人民法院中国应用法学研究所编。为什么?学子们感到意外。因为,受大陆法系传统和苏联教材的影响,我们的法学教育一向偏重教科书式的“原理”和法条的讲解。法律是当作一门“科学”,或者“适用真理般的规律解决现实问题的活动,不受任何价值观和社会因素的污染”(引自左卫民/谢鸿飞,《司法中的主题词》,载《法学研究》2/2002,页73),这样来看待并赋予价值的。读一读案例,研究一下政法实践的一个重要环节人民法院,及其运用、发展、存疑的学说,至少能补一些学校教育的不足吧。我自己为写书收集资料,从1992年10月“案例选”第一辑开始,每辑每案必读,至去年5月,拙著《中国知识产权》(英文)增订版交稿为止。觉得其编辑宗旨、入选案例和供稿法院的评析,均为同类出版物中的佼佼者。特别是责任编辑杨洪逵先生所撰的按语,最为精彩。有好几年,他一人负责民、商、知识产权和海事四大块的案例,凡属疑难重大的问题,不论实体程序,皆加按语而细致分析,知识之广博,令人钦佩。许多《最高人民法院公报》上的“典型案例”,到了他手里,才获得了完整的表述。

       日前看到一篇报道,最高人民法院即将出版一套《中国案例指导》(暂定名)丛书,既在意料之中又感到高兴。法治建设至今,司法活动如何公开透明一直是公众舆论和学界关注的焦点。定期全面地公布审结的案件,不仅是政法实践新策略所要求的“理性化”“文牍化”的记录,更是向公众负责的交代。读完介绍,晓得这套“丛书”背后还有一个规划中的希望向“判例法”靠拢的“案例指导制度”,再对照上述“案例选”已有的建树,就想到几点建议。不妨在这儿略加讨论,主要为“丛书”的现实目标和读者着想:

       据介绍,“丛书”或“案例指导制度”的权威,除了编委会(及其成员)的高级别,还表现在只选编各高级人民法院和最高人民法院终审的案件。这个选案范围,我认为不妥。道理很简单,“指导制度”的权威固然需要编委会的级别支持,但它指导的内容范围,即司法实践中一个个具体的问题,却与终审法院的级别无关。这是因为人民法院受理案件的级别管辖,通常是依据争议标的的金额、当事人或案件类型(例如是否涉外)、“重大社会影响”等因素而定的;一般不管案中程序或实体法律问题的难易或“典型”与否。基层和中级人民法院终审的案件,照样有许多复杂疑难的问题。“案例选”刊载评析的案件,不少是基层和中级人民法院审结的,就很说明问题。所以,“丛书”的选案范围不应受法院级别的限制。至于入选案例的权威,只要最高人民法院以适当的名义声明其“指导作用”,鼓励法官、检察官、律师参照引用,就足够明确了。

       “丛书”准备多收“新类型、有疑难”的案件,这是对的。但执行庭的案件“暂时不收”,说是因为“有很多问题需要研究”,“在探索阶段”,就值得商榷。须知“执行难”是长期困扰各地各级法院、人所周知的老大难问题,怎么可以避开不谈,不加“指导”呢?适当地讨论一下,把形形色色的阻力拿到阳光底下来,其实有助于消除群众和人大代表的意见。同理,错案也应当选登。这样,既探讨了法律问题,又提高了司法透明度。“案例选”里就有少数错案,还有一些疑难案件的评析列出了合议庭的不同意见。“丛书”可以进一步,把错案作为“典型案例”来宣传,让大家引以为戒。这就需要改革法院内部的所谓“错案责任追究制度”。此制度的弊端,学界早有论述;实行起来若想不打折扣,我看也难。比如案件被上级法院改判或发回重审,或者刑事案件中不批准逮捕、不起诉或判决无罪的,就不宜一律视为“错案”。案件作为“错案”选编在“丛书”里,当然也不能作为追究办案人员的责任的理由。

       “丛书”还准备邀请“著名学者写研究性文章,阐述理论原理和案例精髓,并最后抽象出案例指导原则”。这么做,据说是为了案例的“应用性”。但我看是弊大于利。法院编案例不能学院化,脱离指导司法实践的目标。学者有学者关心的问题和任务,例如这二十多年来,常常热衷于呼吁和推动立法。这自然是要有人做的。可是“丛书”不能变成学者的论坛,不应卷入立法的争议。再如审判委员会的存废,是涉及人民法院体制改革的重大问题,学界一直争论不休,但“丛书”就不必参与。这方面“案例选”的做法可以借鉴:由供稿法院自己评析案例,针对具体的问题而非任何“原理”教条阐发意见。不足或未及之处再由最高人民法院的编辑加按语讨论。法官审理案件、总结经验,不可一味追随学院里的潮流和热点;后者自有学者的文章演讲和教科书负责。一句话,“丛书”努力的方向不应是把“著名学者”请进法院,而是要学界逐步接受并研究法院选编的案例。什么时候做得到这一步,案例才真正有了权威。

       总而言之,编“丛书”的计划,乃至设想将来形成“一定程度的判例法”,是一件大好事。古人判案讲究成例;当下的政法实践,从选拔领导干部到拆迁民房,也离不开先例、惯例的运用。不然谁还会托辞“下不为例”?只是一般不必写进判决文书,告示天下而已。如此看来,关键在改革司法,包括司法文书。现在的判决书还是非常格式化的,而且以事实陈述为主,很少分析法律问题。这样的判决不可能用来指导司法实践。选编案件,其实是制作案例,即把案例提出的法律问题放在评析和按语里研究总结,再声明其权威的地位,供法官们审理案件时参照,由此建立“案例指导制度”或中国特色的“判例法”。“判例法”,即便只是“一定程度”的,对司法文书亦即法官素质的要求也远比现行“成文法”制度来得严格。所以现实地看,目前这项改革只有小步前进,一点点磨合,才有望建立不论什么意义上的“判例”。普通法国家的经验表明,判例制度往往趋于保守,或者说需要一个相对保守和稳定的环境(桑斯坦,《一次一案》,哈佛大学出版社,1999,页16以下);它的成长,和运作一样,恐怕也必须是渐进式的。

       以上是就事论事。若放在大背景里观察,“判例法”还涉及当前政法体制的均衡,包括最高人民法院的职能定位。上下级法院间并无垂直领导关系,而只能以业务“指导”关联。但“指导”是弱势的权威,远不及下级法院所在“条块”中“各种社会因素”的影响和监督有力。无怪乎,人们面对司法领域的腐败,总是寻求党政和人大等部门的介入,最终却削弱了法院的独立。“案例指导制度”或“判例法”的探索,也许能在“条块”间铺设起一条新的权威管道,起到促进和维护司法独立的作用。司法改革的当务之急是遏制腐败,长远目标则是争取较为充分的基于每一名法官的司法公正。希望“丛书”的编辑出版,能对这两项任务目标的实现有所裨益。

      

       参考书目(以著/编者姓名拼音为序):

       李侃如(Kenneth Lieberthal):《治理中国》(Governing China: From Revolution through Reform), W.W. Norton & Co, 1995。

       瞿同祖:《中国法律与中国社会》(Law and Society in Traditional China), Mouton, 1961。

       桑斯坦(Cass Sustein):《一次一案》(One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court) ,哈佛大学出版社,1999。

       最高人民法院中国应用法学研究所(编):《人民法院案例选》,人民法院出版社,1992- 。

       左卫民、谢宏飞:《司法中的主题词》,载《法学研究》2/2002。

           作者:冯象,清华大学法学院教授。曾任香港大学法律系副教授兼副系主任、华东师范大学东方法商学院教授、北京大学法学院兼职教授。博主选自:爱思想网,链接地址:http://www.aisixiang.com/data/87900.html