分类： 法学类作品推荐

       前言:过去一段不短的日子，笔者有机会细览有关民主的英语文献，主要是西方学者所写，以及观察近几年，例如阿拉伯之春的第四波民主化，以至邻近国家新加坡及菲律宾等的民主化经验，再作出思考。本文目的是在概念上弄清民主是怎样的政治制度，它与政治认受性及良治(good governance)有没有必然关系；然后再看西方民主制度面对的困境。

       笔者现职特区政府中策组全职顾问，但并未参与政改具体工作，读者不可当本文是官方立场，但笔者希望透过讨论，探索民主的功能及面对问题。

       西方民主实际是选票民主

       根据加拿大政治学者Daniel Bell的讲法，民主的最低定义是国家的重要决策者由自由、公平、具竞争性的选举方式产生。美国政治学权威亨廷顿(Samuel Huntington)认为这种选举要具备某种程度的言论、结社及新闻自由的条件，才能让反对派候选人免于被报复情况下对当权者作出批评，公平选举才有可能出现。因此，西方不少学者把俄罗斯、新加坡、马来西亚列为非自由的民主政体。更重要的民主政治元素是政府轮替，以彰显公民有权用选票决定政治领袖的命运。

        就算是新加坡被西方传媒及学者称为非自由的民主制度，但它仍然有定期选举，执政党要透过选举得到执政权。举例说，近三次大选，新加坡人民行动党得票分别由2001年75%，下跌至2006年66%及2011年60%。若人民行动党继续这种跌势，可能再过两届大选便有机会被反对党夺取政权。这种以在选举投票箱的“多数决”制度可称之为选票民主，因为最关键是选民用选票决定谁人/政党执政。笔者不敢夺人之美，这个对西方民主制度的再界定原创于中策组首席顾问邵善波的想法，笔者只是借用。

       在文献回顾期间，笔者有点惊讶，早于上世纪七十年代，西方学者，如诺贝尔奖得主哈耶克已有专论，这种多数人意愿(majority will)的选票民主制度的问题，尤其是少数人如何骑劫整体社会利益。不过，哈耶克亦指出，西方的代议政制民主，值得不少人甘冒生命危险争取，就是因为它是人民对抗专权者的最后武器；他比喻选票民主代表的多数人意愿好像是种防疫针，人民并不留意到它的功效。

但若我们要减低选票民主的问题，一定要有系统性的制度配套措施，减少以保障个人及少数人权利为名，实际是制造民主失范。例如少数极端政客用议会的否决点(veto points)阻碍政府有效施政。美国最近的政府关门﹙据悉是历史上第18次，并惹来美国是否已经是一个失败国家(failed state)的议论﹚便是激进的茶党骑劫共和党权斗的例证。当然，我们亦留意到美国民主党在他们控制的参议院改变1975年以来的“拉布”(filibuster)（观察者网注：内地通常译为“阻挠议事”）规则。

       选票民主与认受性及良治没有必然关系

       有些人认为有选票民主，政府便有认受性。从概念及历史发展经验来论证，结果发现这是没有根据的。西方政治学的早期研究﹙如Seymour M. Lipset, Juan Linz﹚便是探索民主政府为何崩溃(breakdown)的问题。例如在两次大战期间欧洲大批民选政府倒台，回复专权以至独裁政权。这个情况在拉美尤其严重。甚至最近所谓第四波民主化的阿拉伯之春，埃及的第一次以选票产生的伊斯兰兄弟会的民选政府，不及一年已被群众上街抗议，并以军事政变垮台。

       所谓选票民主便有认受性，是代议政制的逻辑缺陷——选举程序并没有带来管治成效的必然性及认受性。而历史上，中国及外国的皇权从来都有认受性。除非被统治者认为现存的政权无何救药，宁冒包括杀头、坐牢的风险，亦不接受统治政权的命令，当政者才有认受性危机。当然，这种讲法是建基于一个信念或判断，即认为政府已经没有认受性。而认受性的界定是：即使政府有什么缺陷或过失，它还是好过其他可能产生的选择，因此它的指令得到遵守。若从这一个立见分晓的试金石看所谓认受性危机便会清楚不过，例如它的法律是否得到遵守及有没有人进行推翻政府的行为，而这些活动的广泛性都是证据。而最后是政府有没有决心及能力用武力阻止反政府的行为。这是政治学ABC。很多情况是政府施政有困难，如某一重要法案被议会否决，便被渲染为认受性危机；这是政治论述，并不一定符合现实。

        至于选票民主与良治更没有必然性。亨廷顿早于1968年的专书，开章便指出民主政府与独裁政府最明显的分别不在政府方式，而是政府的管治质素，例如它们的领袖与公民能否有对公共利益的相同愿景，以及相同的政治传统及原则。即是说，政治制度最重要是建立共识。而每个政体有不同传统及共识，并没有所谓普及真理。最近几年研究东亚的政治学者，包括史丹福大学的Larry Diamond便发现一个思念威权主义(nostalgia of authoritarianism)的现象。香港人熟悉的菲律宾便是一例。自从马尼拉的中产阶级于1986年推翻马科斯独裁政权后，实现选票民主，即公民可以透过投票箱(voting booth)选举总统，政府的管治毫无寸进。曾几何时，菲律宾与新加坡，以至香港有相差不多的生活水平，但今天的菲律宾却要输出具有大专教育学历的佣工。有报导指出曾经对推翻马科斯政权十分自豪的马尼拉中产阶级，今天的反思是菲律宾民主是太多了！

        民主与良治没有必然关系的例子不胜枚举，尤其在全球化的背景下，选票民主的逻辑是难于克服推行要选民克制及牺牲短期利益的政策。当然，印度是选票民主大国，就算没有全球化，亦没有什么良治的宝贵经验！

        从理论来分析，选票政治不一定导致良治的根由是清楚不过。希腊哲学家柏拉图的讲法是民主比皇权或贵族政治，从功能主义角度来看都要低下，原因是它倾向减弱有管治能力专家的份量，而选出那些能够引导未必能分辨复杂议题的民众但诉诸公义的专家﹙今天我们称之为政客﹚。从个人权利角度看，选票民主当然能够使政府决策倾向民意一方，但若它作出不受民众欢迎而其效果未必能够在下次投票选举代议士之前发生，政治领袖下台的机会十分大。因此，所谓民主政治或选票民主改善政府认受性及达致良治并没有什么必然性。

       西方选票民主面对的困境

       香港部分人热衷所谓普选的选票民主，但稍为阅览西方政治学文献，便会知道代议政制的选票民主实际毛病丛生。早于1975年，欧洲、美国及日本政治学者，包括亨廷顿在内，组成一个三方委员会(trilateral commission)，写了份名为“民主的危机”的报告。其中特别指出民主失范的问题。该报告认为原因是传统制度，包括教会、学校、政党及政府等权威的衰落，而另一方面是公民缺乏责任感现象冒起。这两者加上一个愈来愈存有偏见的传媒，更剥夺负责任政府有时间，以及社会的容忍及信任所赋予的空间，容许它做创新及负责任的工作。这些西方主流学者的警告，可以归结为一个可实证的财政现象，就是显示超载政府(overloaded government)的国家债务危机。美国今天的财政悬崖便是一例，由上世纪八十年代30-40% 的GDP增加至现今顶点的104% GDP。但美国还可以加高借债上限，因为还有强美元的国际金融体系支撑。但过去两年所谓“欧猪”五国欧债危机的衰败格局便可实证选票民主的困局。

       美国学者Kupchan最近在美国外交事务(Foreign Affairs)期刊特别指出民主的抑郁症(Malaise of Democracy)，其断症是全球化弱化西方政府应对选民诉求的能力。而背后是国际权力构造的改变——他指出全球经济重心已由西方发达国家转移到发展中国家，而在这个过程中深受其苦的中产阶级及一般选民正需要政府的协助，但后者却无能为力。Kupchan的分析有点偏差，西方的超载政府、不负责任选民及存有偏见传媒的问题，在地大物博、人口稀少的加拿大及澳洲较为轻微，而西欧的德国及北欧的社会主义福利国家亦并未出现；当然这是相对而言。笔者初步的看法是，德国及北欧国家有较多负责任的公民，它们的文化传统重视工作伦理﹙国际竞争力都在前列﹚和社会责任﹙税收最重，愿意有较多的社会资源再分配以达到社会团结﹚。相反，以美国为例的自由经济、较低政府介入社会分配的国家，社会分化及管治失效是在全球化的过程中贫富差距扩大及生活水平停滞不前的背景下发生。

        结论:本文论证以选票主导社会发展的民主制度，并不是灵丹妙药，可以解决社会问题及政治纷争。如果我们细心分析，尤其参考国际经验及发展趋势，选票民主可能是短暂的兴奋剂，服过之后，问题还是继续，还可能有更多后遗症！本文只是希望打开一个讨论民主制度设计及功能的窗口，吸收历史教训及借鉴国际经验，在香港迈向民主的过程中，享有后发优势以避免选票民主的问题。

       作者：王卓祺，香港中文大学教授、香港特区中央政策组全职顾问，本文发表在2013年12月17日《明报》，博主转自观察者网，链接地址：http://www.guancha.cn/WangZhuoQi/2015_04_26_317328.shtml

       近日，北京市检察院第二分院对律师浦志强的起诉书，以“煽动民族仇恨”和“寻衅滋事”两项罪名提出指控。起诉书称被告利用新浪微博，“借云南暴力恐怖袭击事件等，先后8次发布多条微博，利用信息网络挑拨民族关系，引发大量网民浏览后转发和评论，破坏民族团结”，并“针对社会热点事件等，以侮辱性语言对相关人员田某某、申某某等多人肆意辱骂，引发大量网民浏览后转发和评论，造成恶劣社会影响”，由此认定被告“利用信息网络，煽动民族仇恨，情节严重”，“公然辱骂他人，情节恶劣，破坏社会秩序”。

以上即是起诉书的全部要点。掐头去尾，起诉书的实质内容不到一页。这就是公安、检察拖了一年多、数次退回补充侦查的“合作成果”，不禁令人愕然。起诉书对被告的“犯罪”事实简单罗列、语焉不详，全部定罪证据就是被告过去几年发表的若干微博，因而是典型的以言定罪。

这种做法不仅涉嫌侵犯被告受宪法第35条保护的言论自由，而且体现了公安与检察对于公民的基本人身自由缺乏敬畏，而在行使剥夺这一自由的公权力过程中显得过于轻率。浦志强的表达方式或许辛辣尖刻，但都是经过自己思考发表的负责任的言论。究竟是对是错，应该在言论自由、畅所欲言的环境下让每一个听众来决定，而不是被国家机器动用刑法手段强制沉默。如果把公安和检察比作国家机器的“胳膊”，那么让他们来决定公民能说什么、不能说什么，就如同“胳膊管脑袋”一样，如此治国显然是极其危险的。

人类之所以建立国家，首要目的是保障人民的安全。人民之所以在建立国家时授权它垄断全部的合法暴力，正是为了防止私人行使暴力相互伤害。国家建立之后，所有私人暴力即属非法，除非是为了正当防卫。国家的基本任务，是通过垄断的正当暴力来镇压与防范不正当的私人暴力，而暴力垄断机构就是负责“公共安全”的警察。作为“国家机器”和国家权力的终极后盾，他们负责保卫人民的安全。然而，警察也是会犯错的凡人；也要防止他们以权谋私，将国家赋予的公权力变成自己的私权力。如果对他们的权力没有约束，警察就有可能成为人民的压迫者而非保护者；公安不仅不会带来公共安全，反而会损害人民的安全。

安全和自由是人的最基本需求，而这种需求恰恰在国家面前显得十分脆弱，因为国家机器对暴力的合法垄断排除了有效的私力救济。一旦暴力垄断的合法性得不到保障，国家公权力失控并沦为个人私器，那么不受控制的公权将蜕化为最可怕的私权滥用。如洛克指出，这样的“国家”还不如没有国家的自然状态，因为在无政府状态，私人尚可利用一己之力保护自己，但是如果国家机器的掌控者可以通过威胁人民的自由来达到自己的目的，那么国家就成了统治者奴役人民的工具，在本质上与黑社会绑架勒索无异。

控制国家公权滥用的利器正是宪政与法治。法治要求公权力的行使必须依据法律，任何超越法律的权力皆属违法；尽管其行使主体是国家的某个部门，非法权力在本质上是行使者的私人权力。违法的警察权是警察行使的私人暴力，从根本上违背了立国初衷。它们和其它的私人暴力一样，应当为正当的国家暴力所制服。宪政则比法治更进一步，要求所有的法律符合宪法；人民受宪法保护的基本权利不得受到任何公权侵犯，即便以法律的名义。只有当警察权被关进宪法与合宪的法律所制作的“笼子”里，它才不会无法无天，沦为危害公共安全的凶器。这也是依宪治国、依法治国的意义所在。

依法治国不仅要依靠政府的自觉，更离不开社会的监督，尤其是律师的作用，而此次作为律师的浦志强却因为言论而受到公权力起诉，对于中国法治而言是一个不祥的信号。依法治国意味着警察权的行使必须严格按照法律规定的权限与程序，而其基本条件则是律师权利必须受到尊重与保护。固然，公安的权力也受到法院与检察院的约束，但不可否认的是，在一个分权原则没有得到承认和保障的国家，公检法往往是在当地“一把手”指挥和协调下的既得利益共同体，彼此不能有效监督约束。律师则天然代表着社会利益，是监督公检法依法治国的社会力量。改革三十多年来，中国律师已经成长为推动法治的中坚力量。事实上，浦志强律师本人即通过个案为废除劳教等制度进步立过汗马功劳。如果律师的基本权利和人身安全得不到保障，警察可以因为言论等莫须有的罪名而剥夺维权律师的人身自由，中国法治无疑将发生严重倒退。

除了必须严格依法行使之外，警察权还有其不得涉足的宪法禁区，那就是公民受宪法保护的基本权利，尤其是宗教自由、思想自由与言论自由。这是因为国家的基本目的是以暴制暴，警察权的正当行使仅限于防控对社会有害的行为，而信仰、思想和言论一般不会产生任何直接社会危害。恰好相反，宗教、思想和言论自由对于社会的健康、稳定与繁荣发挥着不可替代的作用。宗教自由对于维持公民的道德信仰至关重要，而道德信仰是社会自治的前提条件。思想自由是社会活力的基础，言论自由是公民交流信息、理性决策、监督政府的基本保障。只有通过自由的言论、出版、集会与结社，社会信息才能以没有扭曲的方式充分流通，不同观念才能得到自由交锋、优胜劣汰，政府腐败等社会阴暗面才能得到充分暴露，社会治理才能走上健康理性的正道。

如果把国家比作一个人的话，那么思想和言论就是他的脑子，警察权是他的胳膊大腿；胳膊大腿虽然粗壮有力，却不能代替脑子思考，更不可能判断思想和言论的对错。如果说一个胳膊指挥脑袋的人很危险，如此治国岂不是更危险？

当然，言论当中可能包含某些错误或有害信息，但是这些错误只有在一个自由交流和交锋的环境下才能得到辨别。换言之，要纠正言论的错误，必须通过更多的自由言论，而不是强迫沉默；如果国家强行中断讨论，真理和谬误反而会变得不清不楚。事实上，和人民相比，国家自身并没有什么发现真理或至善的“特异功能”。价值判断因人而异，国家无权把统治者自己的立场强加于人民；事实判断建立在经验归纳基础上，而没有什么证据表明政府有能力垄断发现科学真理的手段；宗教信仰则涉及经验无法证实或证伪的超验存在，更是政府不得涉足的雷区，否则国家就将退化到政教合一的中世纪。

因此，国家既不能为人民提供“正确”的观念和信仰，也不能禁止人民接触和相信“错误”的观念和信仰。什么是“正确”或“错误”、什么对社会“有利”或“有害”，都必须由人民在信仰与言论自由环境下做出自己的判断。只有当言论会产生“清楚与现存的危险”，也就是直接有害的行为后果，因而来不及讨论就必须制止，譬如在漆黑一片的剧院里高呼“失火了”，导致人们纷纷夺路而逃、引起踩踏伤亡，政府才能依法禁止其传播并予以惩罚。

本案起诉书宣称浦志强发表的某些微博言论构成“寻衅滋事”乃至“煽动民族仇恨”，但我们只看到“情节严重”、“破坏社会秩序”等一堆空洞的帽子；时隔一年多，并未发现这些言论产生了任何不良的现实后果。至于起诉书中的受害人“田某某”、“申某某”或为政府部门的新闻发言人，或为全国人大代表，其作为公众人物的名誉理应在言论自由面前做出让步；即便名誉受损，也应该由他们自己站出来维权，而不是由国家公诉机关出面惩罚言论。

如果警察可以因为公民说了什么话就随便抓人，那么我们每个人都生活在一个“胳膊管脑袋”的危险国家，任何人的言论自由和人身安全都得不到基本保障。作为准司法机关，检察院本来应该管一管公安这只“胳膊”。宪法第131条还特别责令其“独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”但是这份单薄的起诉书只能表明，北京第二分院此次根本没有履行其应尽的宪法职责。

作者：张千帆，著名宪法学家，北京大学宪法学教授。来源：FT中文网，博主转自阅想网，链接地址：http://www.thinkread.cn/comment/8584/

        前两天又去逛了南门的阳光书城，买了一本喻中教授的《法学方法论》，法律出版社2014 年11月出版，书中的内容深入浅出，很有启发。网上的一段内容简介的文字，我觉得写的不错。“围绕九对范畴，讨论法学研究的方法、思路，以及法学论文写作的立意、角度、坐标，仿佛文字领域巴乌斯托夫斯基的《金蔷薇》。在此向大家推荐本书，下面是喻中教授在书中的自序，在法制日报上发表的题目叫《法学从业者的技艺》。

序

       在法学文献中,以“法学方法论”为题的著作已有多部。我的这本《法学方法论》,暂不讨论法律实践过程中的法律方法,而是侧重于讨论法学研究的方法、思路,以及法学论文写作的立意、角度、坐标。

　　按照我的理解,法学方法论应当聚焦于法学研究与法学论文写作的方法。在这样一项精微的智思活动中,注意以下九对范畴,是很有必要的。

　　学与术

　　法学研究与法学论文写作既然是一项学术活动,那就应当对学与术的关系有自觉而亲切的理解。法律之学与法律之术是有区别的。做一项法学研究、写一篇法学论文,先要有明确的定位,你是要谈“学”,还是要谈“术”?“学”与“术”当然不可能泾渭分明,但两者之间,毕竟还是各有侧重,在本质上也是不一样的。早在1911年,梁启超就讲过学与术的关系。百年后的今天,学与术的分辨依然具有强烈的现实意义。

　　远与近

　　无论是从事研究还是写论文,总会聚焦一个主题。但是,焦点有远近之分。倘若焦点在远处,形成的主要是法理学、法哲学论文；倘若焦点在近处,在细节处,形成的主要是部门法学论文。无论远近,都必须要有距离感,因为焦点与焦距总是连在一起的,有焦点必有焦距。必须要有一个取景框,要透过一面窗子去看。没有距离感,没有窗子意识,研究者不能从对象世界中抽离出来,就不会看见学术,也不能写出严格意义的法学论文。

　　新与旧

　　“新与旧”主要谈学术上的创新与传承的关系。一篇学术论文,应当具备承前启后的功能:既要“承前”,又要“启后”,前后都要兼顾。现在,为了达到“启后”的效果,法学论文都要求创新,都希望在法学前沿地带有所挖掘,有所推进。但问题是,何谓“法学前沿”?“法学新知”如何产生?这些问题,都需要交待。与此同时,“承前”也很重要。要有“承前”或“传承”意识,要有“接着讲”的意识。用本书中的说法,就是要有“学术底色”意识,要追问“何枝可依”。你的学术论文,到底是从哪根树枝上长出来的?是哪根树枝上结出的果?你的学术底色是什么?没有这样的“传承”,就只能提供一些没有根基的“说法”或“意见”,“泛若不系之舟”,而不大可能成为严格的学术论文。

　　宽与窄

　　通常说来,法学研究与法学论文写作提倡“微观论证”,强调研究“小问题”,主张“小题大做”,这当然是有道理的,因为“小题大做”容易写得深入、写得透彻。但是,“窄门”与“宽路”是辩证的。选择窄小的研究主题,同样需要宽大的学术眼界。因此,应当“站在宽阔之处”,以之作为法学研究、法学论文写作的学术姿态；应当重新审视“宏大叙事”与“微观论证”之间的相互关系。此外,各个具体的研究领域,也需要“宽与窄”方面的斟酌。

　　褒与贬

　　古人说,“一字之褒,荣于华衮；一字之贬,严于斧钺”,可能有些夸张。不过,在法学领域内立言,难免会表达某种价值倾向。因此,“褒与贬”旨在区分写作的立场:扬什么,抑什么。在褒贬之间,如何取舍。在社会科学界,向来有“价值无涉”或“价值中立”的说法。但是,绝对的“价值无涉”是不可能的,法学论著不可能像纯净水一样无色、无味、无嗅。针砭现实的法学理论(譬如批判法学)很有意义,但也要注意限度、分寸。有一些法律现象,即使应当予以贬斥,但它的学术意义并不能低估,很可能也是一座值得挖掘的法学富矿。还有一些价值层面上的臧否,换个角度、换个立场,可能就会得出不同的结论,要避免偏执情绪对法学理性的过度挤压。

　　信与疑

　　法学研究与法学论文写作,要善于从不疑处产生疑问。从某种程度上说,怀疑是学术之始。对于某种思想观点,如果深信不疑,可能就不是学术的态度,而是某种具有宗教意味的信仰。从学术的角度来看,一切人造的理论都是可以质疑的。如果进入信仰的境界,那就不可能展开学术上的争论了,那也不再是一个学术问题了。譬如,倘若你确实相信有一个上帝很庄重、很慈祥地坐在云端里,我还有什么可说的呢?“新儒家”与“新儒学”之间的微妙差异,其实就在这里:新儒家以传教的姿态谈儒家,新儒学以学术的立场论儒学。这就提醒我们,在法学研究中要处理好信与疑的关系。

　　内与外

　　在西学东渐的背景下,流行的学术视角是“东与西”或“中与外”。所谓比较法研究,就是这种视角的产物。这当然不错。但是,“内与外”更具包容性。譬如,我们研究法学理论,但法学理论有法外之理,也有法内之理,这就是两种不同的学术进路。对法内之理的探究,可以深化法学的“专业槽”,相比之下,着眼于法外之理,则能够拓展法学的理论视野。我们研究秩序,但秩序有法律之下的秩序,也有法律之外的、法律所不及的秩序。法学研究既要关注法律秩序,也要关注法律之外的秩序。此外,“内与外”还可以涉及到若干更加具体的主题,譬如,自由之内与自由之外,有些人想得到自由,有些人又想逃避自由,这是怎么回事呢?

　　古与今

　　从古今演进、古今变迁的角度从事法学研究,并不仅限于法律史学,而是一个普遍性的法学方法论,因为它有助于强化法学研究与法学论文写作的历史纵深感、历史意识。历史纵深感、历史意识很重要。司马迁写“史记”,绝不是为了成为一个专业的历史学家,而是为了“究天人之际,通古今之变,成一家之言”。在当代,李泽厚有专门的“历史本体论”,亦称“人类学历史本体论”。中国现行宪法序言的起草者同样善于察古今之变、成宪法之序。如果说,前面所谈的“新与旧”主要是从学术发展脉络的角度谈法学方法,侧重于“词”,那么,这里强调的“古与今”,则主要是从法律发展脉络的角度谈法学方法,侧重于“物”,譬如,法律演进的规律是什么等。

　　法与人

　　人们常说,文学是人学,其实法学何尝不是人学。法学研究、法学论文的深度、厚度,在相当程度上依赖于研究者对人的认识理解的程度。如果你对人自身没有足够的理解,你也不可能真正地理解法律。因此,在法学研究过程中,对人的研究堪称一个永恒的主题,也是一个前提性问题。在德国,拉德勃鲁赫写过“法律上的人”；在日本,星野英一写过“私法中的人”；我自己则写过“宪法描绘的人”。我的体会是,法学研究不能只见法不见人,因为法不可能离开人而存在。

　　以上九对范畴,构成了本书九章内容的标题。当然,这九对范畴背后的内容,并不能边界分明地切割开来。它们之间有一些交叉或重叠的地带。

从这九对范畴来看,本书旨在张扬的“法学方法论”,其实就是“法学的技艺”或“法学从业者的技艺”。希望在这九对范畴统摄下的这本《法学方法论》,以及书后附录的几篇个性化的文字,对于读者的法律学术研究、法学论文写作能够有所助益。

2014年7月

　作者：喻中，首都经济贸易大学法学院院长、教授。