作者: 儿子娃娃

  • 法学从业者的技艺

    tb20        前两天又去逛了南门的阳光书城,买了一本喻中教授的《法学方法论》,法律出版社2014 11月出版,书中的内容深入浅出,很有启发。网上的一段内容简介的文字,我觉得写的不错。“围绕九对范畴,讨论法学研究的方法、思路,以及法学论文写作的立意、角度、坐标,仿佛文字领域巴乌斯托夫斯基的《金蔷薇》。在此向大家推荐本书,下面是喻中教授在书中的自序,在法制日报上发表的题目叫法学从业者的技艺》

           在法学文献中,法学方法论为题的著作已有多部。我的这本《法学方法论》,暂不讨论法律实践过程中的法律方法,而是侧重于讨论法学研究的方法、思路,以及法学论文写作的立意、角度、坐标。

      按照我的理解,法学方法论应当聚焦于法学研究与法学论文写作的方法。在这样一项精微的智思活动中,注意以下九对范畴,是很有必要的。

      学与术

      法学研究与法学论文写作既然是一项学术活动,那就应当对学与术的关系有自觉而亲切的理解。法律之学与法律之术是有区别的。做一项法学研究、写一篇法学论文,先要有明确的定位,你是要谈”,还是要谈”?“当然不可能泾渭分明,但两者之间,毕竟还是各有侧重,在本质上也是不一样的。早在1911,梁启超就讲过学与术的关系。百年后的今天,学与术的分辨依然具有强烈的现实意义。

      远与近

      无论是从事研究还是写论文,总会聚焦一个主题。但是,焦点有远近之分。倘若焦点在远处,形成的主要是法理学、法哲学论文;倘若焦点在近处,在细节处,形成的主要是部门法学论文。无论远近,都必须要有距离感,因为焦点与焦距总是连在一起的,有焦点必有焦距。必须要有一个取景框,要透过一面窗子去看。没有距离感,没有窗子意识,研究者不能从对象世界中抽离出来,就不会看见学术,也不能写出严格意义的法学论文。

      新与旧

      新与旧主要谈学术上的创新与传承的关系。一篇学术论文,应当具备承前启后的功能:既要承前”,又要启后”,前后都要兼顾。现在,为了达到启后的效果,法学论文都要求创新,都希望在法学前沿地带有所挖掘,有所推进。但问题是,何谓法学前沿”?“法学新知如何产生?这些问题,都需要交待。与此同时,“承前也很重要。要有承前传承意识,要有接着讲的意识。用本书中的说法,就是要有学术底色意识,要追问何枝可依。你的学术论文,到底是从哪根树枝上长出来的?是哪根树枝上结出的果?你的学术底色是什么?没有这样的传承”,就只能提供一些没有根基的说法意见”,“泛若不系之舟”,而不大可能成为严格的学术论文。

      宽与窄

      通常说来,法学研究与法学论文写作提倡微观论证”,强调研究小问题”,主张小题大做”,这当然是有道理的,因为小题大做容易写得深入、写得透彻。但是,“窄门宽路是辩证的。选择窄小的研究主题,同样需要宽大的学术眼界。因此,应当站在宽阔之处”,以之作为法学研究、法学论文写作的学术姿态;应当重新审视宏大叙事微观论证之间的相互关系。此外,各个具体的研究领域,也需要宽与窄方面的斟酌。

      褒与贬

      古人说,“一字之褒,荣于华衮;一字之贬,严于斧钺”,可能有些夸张。不过,在法学领域内立言,难免会表达某种价值倾向。因此,“褒与贬旨在区分写作的立场:扬什么,抑什么。在褒贬之间,如何取舍。在社会科学界,向来有价值无涉价值中立的说法。但是,绝对的价值无涉是不可能的,法学论著不可能像纯净水一样无色、无味、无嗅。针砭现实的法学理论(譬如批判法学)很有意义,但也要注意限度、分寸。有一些法律现象,即使应当予以贬斥,但它的学术意义并不能低估,很可能也是一座值得挖掘的法学富矿。还有一些价值层面上的臧否,换个角度、换个立场,可能就会得出不同的结论,要避免偏执情绪对法学理性的过度挤压。

      信与疑

      法学研究与法学论文写作,要善于从不疑处产生疑问。从某种程度上说,怀疑是学术之始。对于某种思想观点,如果深信不疑,可能就不是学术的态度,而是某种具有宗教意味的信仰。从学术的角度来看,一切人造的理论都是可以质疑的。如果进入信仰的境界,那就不可能展开学术上的争论了,那也不再是一个学术问题了。譬如,倘若你确实相信有一个上帝很庄重、很慈祥地坐在云端里,我还有什么可说的呢?“新儒家新儒学之间的微妙差异,其实就在这里:新儒家以传教的姿态谈儒家,新儒学以学术的立场论儒学。这就提醒我们,在法学研究中要处理好信与疑的关系。

      内与外

      在西学东渐的背景下,流行的学术视角是东与西中与外。所谓比较法研究,就是这种视角的产物。这当然不错。但是,“内与外更具包容性。譬如,我们研究法学理论,但法学理论有法外之理,也有法内之理,这就是两种不同的学术进路。对法内之理的探究,可以深化法学的专业槽”,相比之下,着眼于法外之理,则能够拓展法学的理论视野。我们研究秩序,但秩序有法律之下的秩序,也有法律之外的、法律所不及的秩序。法学研究既要关注法律秩序,也要关注法律之外的秩序。此外,“内与外还可以涉及到若干更加具体的主题,譬如,自由之内与自由之外,有些人想得到自由,有些人又想逃避自由,这是怎么回事呢?

      古与今

      从古今演进、古今变迁的角度从事法学研究,并不仅限于法律史学,而是一个普遍性的法学方法论,因为它有助于强化法学研究与法学论文写作的历史纵深感、历史意识。历史纵深感、历史意识很重要。司马迁写史记”,绝不是为了成为一个专业的历史学家,而是为了究天人之际,通古今之变,成一家之言。在当代,李泽厚有专门的历史本体论”,亦称人类学历史本体论。中国现行宪法序言的起草者同样善于察古今之变、成宪法之序。如果说,前面所谈的新与旧主要是从学术发展脉络的角度谈法学方法,侧重于”,那么,这里强调的古与今”,则主要是从法律发展脉络的角度谈法学方法,侧重于”,譬如,法律演进的规律是什么等。

      法与人

      人们常说,文学是人学,其实法学何尝不是人学。法学研究、法学论文的深度、厚度,在相当程度上依赖于研究者对人的认识理解的程度。如果你对人自身没有足够的理解,你也不可能真正地理解法律。因此,在法学研究过程中,对人的研究堪称一个永恒的主题,也是一个前提性问题。在德国,拉德勃鲁赫写过法律上的人;在日本,星野英一写过私法中的人;我自己则写过宪法描绘的人。我的体会是,法学研究不能只见法不见人,因为法不可能离开人而存在。

      以上九对范畴,构成了本书九章内容的标题。当然,这九对范畴背后的内容,并不能边界分明地切割开来。它们之间有一些交叉或重叠的地带。

    从这九对范畴来看,本书旨在张扬的法学方法论”,其实就是法学的技艺法学从业者的技艺。希望在这九对范畴统摄下的这本《法学方法论》,以及书后附录的几篇个性化的文字,对于读者的法律学术研究、法学论文写作能够有所助益。

    20147

     作者:喻中,首都经济贸易大学法学院院长、教授。

  • 唯有思想不能用钱买

    tb19        中国号称“世界工厂”,也就是还处在为他人的创意加工的低端,离自己出思想找别人加工还差得远。如弗里德曼所说,唯有思想是不能用钱买的。民主制度与市场经济与人才相结合就能产生奇迹。

           近读《纽约时报》专栏作家弗里德曼文,题为“真正的美国梦之队”,说的是美国真正的竞争力在于人才,与笔者多年前发表的意见不谋而合。

           弗里德曼文章开头说他出席了一场隆重的晚宴,紧接着列举了一连串出席嘉宾的名单,从姓氏看,一望而知大多数是华人或印度人名。文章接着说,读者不要猜错,这不是中印友好协会的聚会,而是2010年“英特尔科学杰出人才奖”进入决赛的40名中学生参加的颁奖晚宴。从这些中学生中挑选10名上台讲述他们的发明方案,和成长的小故事。然后再选出冠军,奖金10万美元。这些多半属于亚裔的才华横溢的中学生谈起他们的科学创意时眼睛发光,意气风发,尽管外行的听者不见得能听得懂,但受到感染,被深深打动。

            弗里德曼自称是“狂热的移民支持者”。他认为美国保持领先于中国的关键,就是要确保合法移民源源不断流入本国,因为所有这些精力充沛、雄心勃勃的人才与民主制度和自由市场一旦结合在一起,就会产生“魔法效应”。因此他敦促美国改进移民政策,以便“在世界汲取智力精英的竞赛中总能保留第一轮的优先选择地位”。

            他说:“今天最重要的经济竞赛已经不在于国家或公司之间,而在于你和你自己的想象力之间。因为你的孩子个人想象出的东西能够以比以往任何时候都更远、更快、更便宜的方式付诸实施。今天,几乎一切都可以成为商品,唯一例外是想象力,迸发出新思想火花的能力。如果我现在有了一种新的创意,我可以在中国台湾找到设计者设计出方案,在中国大陆找到工厂制造模型,然后到越南批量生产,用Amazon网站订货,还可以通过freelancer网站招聘人员为我做网页和后台管理。所有这一切都可以以极低的价格做到。只有一样东西不可能,也永远不会成为商品,那就是思想的火花。而我出席的英特尔晚宴,就是我们最优秀的思想火花迸发者。”弗里德曼的结论是,只要美国保持大门打开,美国就能无往而不胜,这才是真正的“美国梦之队”。

           此文令我想起我在将近20年前一篇文章中的话,那是针对上世纪80年代后期保罗·肯尼迪的《大国兴衰》一书问世后掀起的“美国衰落”说而发的。当时此说颇为盛行,其依据是美国GDP在世界经济总量中的比例比战后最高水平下降,同时日本经济正蓬勃发展,特别是出口旺盛,于是有日本将取代美国之说。喊声最响的是美国人自己,确有危机感,还有知名东亚专家写出《日本第一》一书,风靡一时,犹如今之“G2”之说。

           本人当时颇不以为然,特别是认为日本绝对不可能取代美国。其他论点此处不赘述,只引上世纪90年代初出版的拙著《战后美国外交史》“绪论”中的一段话。由于这本书已经绝版,所以不妨在此多引一些:

           “一个常为论者所忽视的方面,就是美国的人才优势。如果说今后国际竞争主要是经济实力之争,而经济实力又取决于高科技和各种管理人才的话,美国吸引人才和发挥人才作用的优势仍将是一大强项。美国是移民国家,从一开始就有其独特之处。世界上没有一个国家的人口是从已经具备一定劳动力和技能的青壮年开始的。他们出生、成长的‘赔钱’阶段是由别国支付,而把最富创造性的年华和辛勤劳动贡献给建设美国。不仅是在立国初期和‘拓边’时期如此,这一进程贯穿于每个历史时期,至今方兴未艾。

           苏联解体后,美国在高科技人才方面有可望发一笔意外之财,其深远影响不可估量。在人才日益国际化的今天,无可否认的事实是,全世界人才的自然流向是美国。只要这种情况不改变,就说明美国的社会机制相对说来更能提供发挥创造力的条件。大批移民当然也造成许多社会问题,但美国可以通过调整移民政策来进行择优。人才状况不是孤立的,它预示着未来的竞争潜力,也从一个侧面反映了当前的相对实力。因为人才流动不可能强迫。一个对人才有如许容量和吸引力的国家很难说已经走上了衰落之路。”

           以上这段话与弗里德曼的文章相隔近20年,寓意大致相同。现在时过境迁,美国又经历了金融危机,“美国衰落”之说又起,这回与之相对应的国家不是日本而是中国“崛起”。我仍然坚持,从长远看,衡量发展走向的主要标准还是人才流向。不过与我20年前所依据的形势已有一些变化。我当时鉴于80年代出国潮中,“文革”后第一批脱颖而出的大学生、青年学者赴美一去不返,为之痛心疾首,所以认为各国(特别是中国)为美国付基础教育学费,美国“白捡”优秀人才。以现在的情况看来,尚未切中要害。

           如果说,当年像杨振宁、李政道他们是在中国小学到大学打下基础,到美国进一步深造的话,现在中国从小学到大学的教育体制已无法提供那样的基础教育,问题不是中国培养出优秀的种子到美国开花结果,而是同样智力的儿童在中国的学制下“学傻了”,创造力、想象力尚未发芽就被扼杀,而在美国的学校中却可以培养出像弗里德曼文章中所描述的那种“眼睛发光”的中学生。

           中国家长有一句常用语:“不要输在起跑线上”,实际上中国当前的教育体制就已经输在起跑线上了。那些在美国得奖的华裔学生大约已是移民的第二代,他们的父母不论是何职业,猜想多半都很重视子女教育,不过在美国教育子女是适应美国的教育方法,与在中国适应围绕升学率的制度自然不同。写到这里,又碰巧从一本杂志上看到一则报道:被誉为“高中诺贝尔奖”的“全美西门子科学竞赛”2009年度竞赛获奖名单中逾半数为华裔。

          这一奖项与弗里德曼说的不是一件事,美国大公司设的此类奖项大概不止一个,而这一个名单,碰巧又是华裔学生领先。如果承认“书香门第”有一定的文化传承的话,中国近代史上名人的后代遍布新大陆,不知有没有人做过统计,有多少书香之家、名门后裔百年来为美国的智力资源做出多少贡献?当前举家向国外移民潮方兴未艾,目标国家也很分散,但是从总的趋势看,高层次的科学、文化人才主要还是流向美国,或者较易在美国立足。

          诚然,现在中国政府已经把吸引“海归”作为一项国策,而且近年来各高等院校以及企业、政府中也的确有不少“海归”。特别是最近美国经济发生问题,就业率下降,也促使一些人,甚至包括美国人,到中国来求职。国内可以给出的薪酬,已经与上世纪不可同日而语,某些职位的待遇在国际上已有一定的吸引力。不过这种现象被媒体大大夸大,有不少人其实是由跨国公司或国际机构派到中国任职的。从总体上讲,中国人才的流动还是大大出超的,特别是精英人才。即便是目前的小股“回流”能否持续也待观察。

          更重要的是,吸引创新人才主要不在薪酬,而在于是否提供“创新”的条件。中国号称“世界工厂”,也就是还处在为他人的创意加工的低端,离自己出思想找别人加工还差得远。现在有些人以为财大气粗就行了,似乎什么都可以用钱堆出来,包括所谓“软实力”。但是如弗里德曼所说,唯有思想是不能用钱买的。按照他的说法,民主制度与市场经济与人才相结合就能产生奇迹。所以高薪聘请“海归”是否就意味着能创新?除了要看聘请来的是否真正的“人才”外,还取决于能否有所作为的环境和条件。

          我忽发奇想,国人寄希望于“海归”的,首先不应该是立即有所发明创造,而应该是为改造环境和条件做出贡献,使之适宜于创新和培养能迸发思想火花的人才。“海归”如能为向这方面推动做些事,则功莫大焉。怕的是正好相反,一旦归来,以适应本土条件为名,与种种陈规陋习“潜规则”同流合污,甚或为之唱赞歌,则不论表面的“人才”流向如何,中国在深层次的创新思想竞争中要扭转颓势恐怕还很遥远。

          作者:资中筠,中国社会科学院荣誉学部委员、研究员。博主摘自爱思想网,链接地址:http://www.aisixiang.com/data/87785.html

  • “中人”与国人的面子

    tb18       一般所谓“面子”似乎是一种普遍的社会心理现象,但是西方著作家在与中国人发生接触之后,他们见到的“面子”及其对中国人的意义,在他们几乎是全然陌生的事物。19世纪的美国传教士明恩傅(Arthur Henderson Smith,又译斯密斯)写道:

      在西洋人看来,中国人的脸皮便好比南太平洋里海岛上的土人的种种禁忌,怪可怕、怪有劲,但是不可捉摸,没有规矩,……在中国乡间,邻舍是时常要吵架的,吵架不能没有和事佬,而和事佬最大的任务便是研究出一个脸皮的均势的新局面来,好比欧洲的政治家,遇到这种事件的时候,遇有国际纠纷的时候,不能不研究出一个权力的均势的新局面来一样。

      另一位作者R.格尔巴特也谈到“面子”:

      为了保持体面,在中国人中产生出外国人无论如何体会不出来的“面子”经。……不论什么样顺良病弱的中国人,为了“面子”可以同任何强者搏斗。当“面子”受到损害,而无力恢复,会表现出相当的高傲,因为表现不出这种高傲,激愤而死者不计其数。

      被人嘲笑是面子的重大丧失,然而对卑怯行为和表里不一行为的隐藏却不是耻辱。可见,丧失面子对于中国人是何等重大的问题。

      在稍后的一些著作中,中国人的“面子”观念得到更细致的分析,并被置于具体的村社背景下观察和说明。胡先缙首先将面与脸分别为二,指出前者主要是外在的,与社会身份、地位、声望等相连,后者则偏重于内,实际为一种道德性的观念。换言之,“面子”实具有内与外、广与狭两种意蕴。金耀基上引文专就此一点予以进一步发挥,可以参看。另一位人类学家Martin C.Yang(杨懋春)在其对山东地方一个村庄的田野调查中仔细考察了社会控制过程中公众舆论的重要性以及“面子”观念在其中的作用。他注意到:

      社会控制乃村庄事务,其主要手段是公众舆论。倘若一个人的行为受到大多数村民的赞许,则他处处获得荣誉与尊重。因此,非议成为强有力的制约,比如,村民虽然不去干涉或者伤害一个放荡女子,但他们断绝与其家庭的往来,并且对这个家庭的所有成员都不理不睬。社会孤立是一种可怕的惩罚。只有那么三、四家,其社会地位如此低下,以至在某种意义上不受公众舆论影响,它们不在乎众人非议,只害怕有形的惩罚。

      基本上,杨氏在“面子”的第一种意义(即“面”而非“脸”)上来讨论问题,他认为,面子与声望、荣誉、赞许、认可等外在事物有关,确切地说,“面子实为个人之心理的满足,他人所给予之社会尊敬”。作为能够左右乡民日常行为的一项重要变量,“面子”的得失与这样一些因素有关:1)有关人之间社会或其他方面之平等地位;2)两人社会地位不平等;3)见证人在场;4)一定范围之社会关系;5)社会价值或社会制裁;6)有关社会声誉之自我意识;7)年龄;8)个人感受力。在杨氏指出的这些影响“面子”得失的因素中,第3)与第4)两项特别值得我们注意。正如杨氏所说,面子丢失与否之问题其实建基于对第三者发生影响之预期上面,因此街坊或公众聚会是有丢面子之危险的所在。但是另一方面,公众的存在只在一定范围内有意义,一旦超出此一范围,公众的影响即告消失,“面子”观念不再起作用。这就是为什么一个在其家乡循规蹈矩的农民,在一个大城市中可以有截然不同的行为举止。实际上,这里涉及的不简单是社区范围之大小问题,而与中国人特有的所谓文化逻辑有关。这种特定的文化逻辑直接产生于(同时也造就了)中国社会结构,即所谓“特殊主义的关系结构”。

      在最近几十年里,一些曾经并且继续在中国人社会里流行和对中国人之行为有重要影响的观念越来越为学者所关注,这些观念,除上面提到的“面子”以外,还有“报”、“人情”、“关系”等。单从字面上看,这些概念也像“面子”观念一样,具有相当的普遍性。它们所以被认为是中国式的,恰因为它们生长于其中并且据以获得特殊意义和力量的社会结构和文化逻辑是“特殊主义的”。根据一位社会学家的说法,中国社会结构所呈现出的是一种“差序格局”,这种格局“好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生联系”,而这圈子“愈推愈远,也愈推愈薄”。换句话说,中国社会里没有群、己(社会与个人)的明确界限,因此也缺乏建立在此基础之上的普遍性的道德。一切都要站在“己”的中心位置上去度量,道德(更确切说是有效之行为规范)的范围则可大可小。在此“特殊主义的关系结构”(或曰“差序格局”)中,人们自然注重“关系”(具体的、特殊的、而非抽象意义上的)、讲究“人情”。具有某种一般性的“还报”、“报偿”之“报”的观念,融合在此特定文化逻辑之中,成为“整个社会的基础”;“面子”观念的作用机制也因此变得更加复杂:“关系”的范围和远近能够决定“面子”作用的大小,“人情”的增减也与“面子”的得失有关。反过来看,在一种“特殊主义的关系结构”中,“报”、“人情”、“面子”和“关系”一类观念,乃成为对人之行为有着强有力规范作用的东西,更直接地说,它们本身即“制度化规范”,生活在这样一个社会中和制度下的个人,不按照这类“规范”去行事是很困难的。

      从上面的理论分析再转回18、19世纪的中国乡村,我们对于习惯法的实施就可能有更加确切的认识。

      毫无疑问,18世纪前后的绝大多数中国人生活在村落之中,这些村落虽然有大小之分,但是没有例外都是相对封闭的小型社会。尽管存在某些形式的村际联合以及覆盖若干村庄的地方市场,对于乡民日常生活最具重要性的仍然是村落。这是一个人们彼此熟识的社会,一个“没有陌生人的社会”。其中,村庄首领(广义上包括长老、头人、首事、乡约等)与族邻(泛指亲戚、族人和四邻)在个人生活世界里更扮演重要角色。前者代表了乡村公共事务的一方面,后者则直接构成个人周围之“关系”,因此也更经常介入于个人生活。习惯上,几乎所有契约关系都要由中人安排,充当中人的则没有例外总是上面这两类人物。在土地交易这类重要场合,卖主亲族及四邻的到场、画押往往是不可缺少的,而在有些地方,原中以外更以本团地保为重要人,否则所立卖契可作无效。有些地方之民间契约常可见到乡保人等之签字。纠纷发生时,同一些人物又是投诉的对象。

      ……

      乡民以族邻、中人、村首领等为投诉对象,当然承认后者为排解纠纷的合法权威,而这种习惯上的认可和接受并不一定以国家的特别授权为前提。关键问题是,充任调处之人通常具有某种特殊资格,他们或者最了解情况(如地邻对于土地界址),或者与纠纷当事人双方都有某种关系(如亲族和中人),或者因为其身份、品德等具有较高声望,而在许多场合,这些人可能一开始就或多或少参与了后来演成纠纷的那些“法律关系”。事实上,诸如婚姻、借贷、租佃及田房交易一类事,总是在乡土社会既有的“关系”网络中发生,这些“关系”靠人情来维系,“面子”观念在其中可以最大限度地发挥效力。成功的交易一半靠中人的说辞和技巧,一半则基于其“面子”。中人的“面子”越大,交易成功的可能性也越大,反过来,中人的“面子”对于订约双方都具有某种约束力,因此,其“面子”越大,契约的稳定性也越强。


    作者:梁治平,中国艺术研究院中国文化研究所研究员,2002年参与创办洪范法律与经济研究所,并担任所长。文章来源:广西师大出版社新民说,博主摘自共识网,链接地址:http://www.21ccom.net/articles/china/gqmq/20150522124992_all.html