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  • 司法如何穿过错综复杂

    tb16    《波斯纳法官司法反思录》译者       (一)根据自己半个世纪以来法律学习、实务、教育,特别是司法审判的经验,在这本新著中,波斯纳法官指出,由于当代美国司法面临的双重复杂性,美国法官在许多时候也正在失去分析和有效应对真实世界之问题的能力,变得日益形式主义,日益管理主义,试图以各种法律的小机巧来搪塞、对付自己的法律责任。

          所谓双重复杂性,一是外在复杂性,二是司法体制自身的复杂性。前者源自社会的科技迅猛发展和全球化,人们的社会活动更复杂了,人们的社会环境也更多样了,引发的争议日益复杂。许多纠纷,法官很难甚或根本就无法理解,更说不上有效应对和处理。后者则是,美国司法系统在过去50年间因种种因素也变得更为复杂了。这包括法官有了更多的助理,这导致相关法律未变,但法官的实际角色悄悄发生了重大变化,他将原先亲自承担的责任更多委托工作人员完成,自己开始扮演管理包括助理在内的工作人员的角色等。

           这两种复杂性有关联;但还没法说,司法的内在复杂性是对外在复杂性的回应,是后者的函数。波斯纳以个人的经历(参与观察)以及其他经验材料和统计数据雄辩表明,司法的内在复杂性增加更多源自法官以及其他行动者对个人利益或机构利益(包括许多想象性的收益)的追求,并未针对,或至少是未能导致对外在复杂性的更有效或更称职的司法应对。例如,各层级法官的助理数量多寡与其工作量无关,而与法院/法官的级别正相关——“官”大助理就多。最高法院大法官的助理增加最多,但其审理的案件数量自1960年代以来,无论总量还是人均都一直下降,且在各层级法官中数量最少。

           不仅不是为了正面有效回应司法外在复杂性,波斯纳的犀利分析甚至表明,司法的某些内在复杂性增长恰恰是为了绕开司法的外在复杂性。例如,如今美国的上诉法官在司法实践上是更谦抑了,但在波斯纳看来,除了美国社会和美国法官变得更保守外,重要一点是许多法官对纠纷发生的那些领域缺乏了解,他们没法依据相关事实做出知情的认定和明智的判断,但和普通人一样,法官也爱面子,因此只能高扬司法谦抑,冠冕堂皇地尊崇下级法院、特别是一些专长化的行政部门(例如环保部门、专利局等)的认定和判断,这就避开了若介入可能遭遇的尴尬。

            又如,一些法官或学者之所以更强调法律解释、法律文本或法教义学,也不像善良的学人想象的那样,标志着法官更学术了,政治性弱化了。在本书最长的一章中,波斯纳细致辨析了,保守的斯卡利亚大法官和自由派的阿玛尔教授是如何将各自的政治追求都包装成法律解释,包装成学术。根本原因就在于,解释只需关注文本,再强硬的文本也比事实更温顺,更容易为擅长文字的法律人搞定。这很令人想起,许多年前,科斯对学人的刻薄:“当[他们]发现自己没有能力分析真实世界中发生的事情时,就发明一个自己有能力处置的想象的世界”。

           但这种表演很难持久,尤其是考虑到现代社会不可避免的外在复杂性增长趋势。波斯纳认为,目前美国司法的回应必须从方向上做出调整。他批评了美国司法体制的一些显著问题,集中批评了法律形式主义。无论侧重于程序(司法谦抑)还是解释,这类形式主义的共同点是拒绝直面真实世界的错综复杂,拒绝直面法律后果,这其实是放弃履行司法者的政治和司法责任。

            波斯纳主张司法应更为现实主义。这个法律现实主义包括了他之前强调的司法实用主义,即法官在裁决时一定要关注司法的系统后果,要比较不同司法解决方案的不同后果,并准备接受其中合乎情理的、说得通的结果,而不是一定要得出一个可论证、无可辩驳且“逻辑上”正确的结果;但又不限于实用主义司法。但对待复杂案件,仅此还不够。

           因为,仅仅从道理上理解后果重要还不够,若真正关注后果,就得有一定能力比较不同的后果。而这就需要更多的经验知识,更多关注事实,就不能仅仅关注那些法官可以从审判记录中看到的、进入司法档案的事实,还可以且应当包括统计和其他系统数据,包括许多科学发现和日新月异的技术进展,甚至可以包括诸如谷歌地图或照片或其他相关的通常不为法律人重视的背景知识,而前提是,这些经验知识会有助于法官理解案件争议和做出合乎情理且有说服力的决策。

    波斯纳也在利弊分析的基础上就一些司法的微观制度调整提出了一些建议。包括法官的选任、法官助理的挑选,法官培训,法学院课程调整,法官身边工作人员的调整,借助律师的专长化,专家证人,利用慕课,司法意见撰写,设置专门法院,甚至——波斯纳自己也承认是异想天开——改美国的法官政客任命制为大陆法系的法官的官僚选任制等。所有这些建议的核心就是令法官不仅不再拒绝,而且不再那么陌生现代社会所需要的基本数理知识背景,因此能更快理解和表述其他领域的复杂问题。起码,面对“你是否需要客户端?”的提问,你回答“我们这儿一般伙计端,忙时才需要客户端”。

    (二)

           讨论的是法律复杂性问题,是美国司法,但波斯纳重提了一个古老的法理问题,一个在中西方一直争论,但在过去三十年间中国法学界自以为已经有了结论且已经颠扑不破的问题。在中国古代,这个问题被表述为“徒法不足以自行”,或是“有治人,无治法”; 而在西方大约同期或稍晚,在柏拉图那里则是哲学王的统治优于法治的问题,在亚里士多德那里则成为在今天常作道德性理解/误解的“良法”(good law)问题。但除了亚里士多德的命题因误解而在中国得以幸免外,其他命题在今天常常被中国法学人误解为主张和倡导人治,并因此一直受到“信法律,得永生”这类诳语的蹂躏。

           其实中外的这些命题强调的都只是,真正的依法治国需要执法者的包括知识和智慧在内的实践德性和理性,需要对法律调整规制之对象的深厚和透彻理解,而不能仅仅高歌法律大词,死扣法律字眼,或是“死磕”法律条文——无论是制定法、先例,还是习惯甚或合约。亚里士多德的“良法”中的“良”从来也不是道德层面的“善良”,而是功能层面的优良。

            因为在任何社会,针对各种社会事件或现象,常常都可以有也会有许多而不是单一的规则。但对某一具体事件、情境和案件,究竟适用哪一规则才合情合理,这并非也不可能由规则自身明确规定,规则无法告知适用法律者该适用那些或那条规则。这永远都需要适用者本人通过对事件、情境和案件自身的了解,对适用不同规则可能引发的不同后果的“好坏”——即可欲性——来预测和判断,有时甚至要实用主义地考虑现实可行性。

            举一个最简单的例子:一个人驾车撞伤了人,他是否应当承担责任以及应当承担什么法律责任?我们面前有许多法律责任规则,有刑事的,还有民事的,还有行政的;有正式法律的,硬的,也还有习惯的,软的;即便是民事法律规则,也还可以适用多种规则,过错责任,无过错责任,甚至可能是无责任;即便是过错责任,还有比较过错责任,共同过错责任等等。究竟对此车辆撞人事件适用哪一规则或哪些规则,驾车人必须承担什么样的责任,在实践层面,当然必须熟知这些规则,需要研习先前的立法者、法官或学者对这些规则的解释,但最主要的是,并且令对法条的熟悉和研读还有意义,且有的放矢,是要了解驾车人本人的以及与其驾车有关且可能有关的众多事实:他是否醉驾,是否酒驾,是否吸毒(以及何种毒品),行车时注意力是否集中,是否超速,是否闯红灯,他与受害人是否有过节,他是否突然犯病无法有效控制自己的行为,他之前是否犯病或是否知道知道自己可能犯病等等,车辆是否有故障,故障何时发生,故障是谁的责任(行车人的或是汽车制造商的),驾车人是否察觉故障,是否有可能预见,多大概率,事件发生时是否有其他意外——如为躲避突然闯入车道的儿童;此外,还有受害行人的诸多行为或情况,受害人是否行为违章或违规,违规是否重大,精神状态如何,是否有“碰瓷”的可能等等。

            在许多情况下,在实践中其实相当普遍但并不总是公开承认的是,在具体考虑救济问题时,甚至法官还会考虑驾车人与受伤者各自的家境、各自的医疗和保险状况,以及车辆是公车或私车,驾车人是否因公务行车等。并且我这里所说的“情况”远没有也不可能穷尽一切司法(或是其他执法)中需要考虑的情况。只有当这其中的一些主要相关信息都可并已经获得,司法者才可能选择适用相应的法律规则,做出明智并因此大致合情合理的判决。

            甚或,即便某些情况下,该纠纷的裁断者并不非常熟悉具体的法条和相关法律学说,但只要了解与上面问题相关且可靠的重要和主要信息,一个在道德、智力、情感和判断力等各方面都属于常人的人,甚或是一位完全不了解中国任何法律的美国或德国法官,也都可能做出不太离谱甚至相当好的判断,但如果完全不了解或是根本不理会这些经验事实或信息,仅仅专注于研究规则,甚或对所有规则都倒背如流,那也照样可能出现乱点鸳鸯谱的现象;甚至连什么是此案可适用的规则都不清楚。注意,中国法律中之所以一再强调“以事实为根据”,这并不只是一个抽象的理论命题;如今太多的中国法律人看轻了这个命题的法律实践意义。

            不仅如此,对于优秀的裁断者来说,许多规则尽管被称之为规则,在其司法实践其实只是被视为事实之一,是他在决策时必须高度重视的一个约束条件,却不是他必须遵守的唯一命令。法官高度重视是因为,他有责任努力实现立法者的追求,确保自己决策的合法律性,他也必须考虑自己的决策是否会因缺乏法律根据而在上诉被推翻,或是为后来的法官以判例推翻或是立法者以立法来推翻等等。但即便如此,这仍然不一定是迫使他必须遵循的全部动力,只要可能且符合情理,他还是可能不予遵守一条规则。契约必须信守这是通则,但民法实践上却一直允许效率违约。而在著名谋杀继承案中,今天学人所谓的制定法解释问题,其实与解释无关,而就是一个事实问题:即遗嘱中的继承人帕尔默,为获得遗产,谋杀了立遗嘱人。法官认为这是一个更重要的事实,并据此判定剥夺了谋杀者的依据制定法本将获得的继承权。

            当然,在现实世界中,法治所需要的许多信息无法获得,许多事实无法确认,因此法律只能采取某些规则来减少司法对相关信息的需求。这种范例同样不胜枚举,例如车速限定,例如举证责任,例如各种年龄限制,例如各种产品标准等等。其中有不少外观看起来似乎是为了实现法律面前人人平等,但在我看来,这些“一刀切”在不同程度上都是为了减少执法或司法所需要的信息。

           这是规则治理(法治)的好处,我们应当充分赞美规则治理的好处。但也恰恰是在充分意识到这个好处之际,我们才更应当避免走到另一极端,以为规则可以解决一切问题,不关注信息、知识和智慧的意义,只注意以法律为准绳,不强调以事实为根据。这种平衡的关注,在今天变得格外重要了。不仅在当代自然科学和社会科学技术发展可能为恰当决策提供重要且可靠的相关知识和信息时,要防止简单以规则为名拒绝接受;更重要的也许是,当相关的信息、知识对于正确决策变得至关重要之际,新的知识和信息已经开始重新塑造法律规则甚至重构某些法律领域之际,法律人必须与时俱进,有能力运用这些知识和信息,否则即便渴望开放的心灵,照样可能是封闭的。看看我们的周边,有多少数十年来如一日一直高歌且仅仅高歌解放思想的学界人士!

            事实上,只要稍微留心一下,当今世界各国的法律体制针对不同领域的法律活动和法律争议的复杂性,已经有了不少制度创新。最典型的如,在知识产权、环保、反托拉斯、国际贸易、证券法、银行监管、食品药品、社保、财税等一大批新兴领域,建立了专门的或独立的政府机构,不仅有大量、频繁的日常监管,往往是事前的监管,而不是(如司法)事后的救济,而且在这些系统内也建立了与司法系统颇为相似的行政复议机制。另一方面,无论在英美法系还是在大陆法系,一些国家甚至建立了日益增多的专门法院,甚或独立的法院系统。换言之,国家试图以更为专长化的裁判系统替代了先前非专长化的裁判系统。

           复杂性其实早已改变了近代西方按三权分立想象构建的行政/司法分立的格局。

    (三)

            因此波斯纳讨论的复杂性问题,特别是外在复杂性,就不只是美国司法面对的问题,而是世界各国司法都必须面对也正在面对的重大问题。即便复杂性不是中国法官和法院系统目前面对的最大问题,却也是中国法官和法院系统必须面对的严重问题。

           甚至中国法官和法院系统面对的复杂性问题更严重,因为一国司法遭遇的复杂程度永远是相对于该国法官的知识、能力和智慧而言的。中国的法官作为一个整体,在过去30年间,学历已普遍提高了,法律知识、司法经验和规则意识也普遍增强,司法的技能也大大提高,这无可否认;但相对于中国快速的社会变革和科技进步,司法的实际应对解决纠纷的能力却未必增加了。由于今天的法官大多从家门到校门,从校门到法院门,缺乏足够的社会经历,也缺乏丰富的职业经历,因此,若不是从学历来看,而是从能满足整个中国经济社会发展和转型之需求的司法能力而言,说句很得罪人的话,这个差距不是缩小了,相反是增大了。

            并非无凭据的断言。最基本的根据就是这个社会对法院系统的不满意度增加了,法院的公信力降低了,上诉、申诉、重审和上访增加了。当然,这个问题并不是法院或法官造成的,从根本上看,这是中国社会的快速发展和变迁引发的。当年制定知识产权法,主要也就想着鼓励中国科技文化发展,让科学家作家的劳作也有所回报;而谁想到,如今要处理的是高度复杂电子产品专利案件。腾讯和360之间的问题,到底是360不正当竞争呢,还是腾讯滥用垄断地位?问题确实超出法官的能力,但还不允许法官说自己没有能力。还有些则是立法和法规制定不当引发的,例如2008年实施的《劳动合同法》,又如2006年国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》等。也还可能有少数律师甚或法学家的过度相信且鼓励为权利而斗争引发的。

            但问题是,司法是否就一身清白,“出淤泥而不染”呢?2001年最高法院的中福实业担保案的判决,2003年,最高法院依据犯罪构成理论对奸淫幼女罪的司法解释,法官运用的法律教义和法律解释理论仅就其理论本身而言都不能算错,却都因其不在意甚或有意忽略司法决定对相关社会生活领域复杂性的实际影响而引发了巨大争议,并因此在一定程度上损害了最高法院自身的权威性和公正性。

            这种例子实在不少。我在此再指出一个重要的例子,几乎已经为人们忘记,一段时间内严重影响甚至促成医疗纠纷的例子。这就是2002年4月1日正式实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条:“……由医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”通过这一司法解释,最高法院将过错推定原则作为医疗事故民事责任的归责原则,将在医疗事故纠纷案件中本来只是作为特例的举证责任倒置变成了通例。尽管最高人民法院本来目的也许只是便于老百姓打官司和打赢官司,但其实际效果至少部分是激化了社会的医患矛盾。最高法院之所以在精细思考后作出了如此鲁莽的决定,最根本的原因,在我看来,就是初生牛犊不怕虎,即王朔的“无知者无畏”,不仅是对医疗行业和医疗纠纷特殊性的无知,而且还有一个对基本常识/哲学命题——“说有容易说无难”——的无知,而法律人的重要——既是优点也是缺点——特点之一就是不关心哲学,也拒绝常识。

            由于当代中国社会这个司法的外部世界的快速改变,中国法官今天应对的许多法律纠纷都已涉及许多复杂的科学技术和社会问题,因此法官的知识构成问题变得更尖锐了。尽管“严格依法”的问题还是存在,甚至是头号问题;但问题早已不只是严格依法了,而是如何在法律的框架中有效依法。其实,这就是注重[司法的]“社会效果”这一令某些法律人心痛滴血的概念发生的最强大的社会背景;当然,这个说法有可能被挪用或滥用,但只要不是有意误解,这个概念指向的就是一些法官过分迷信法律教义或法律通说而不关心真实世界的倾向。

            我还不认为通过强化法学教育就能解决这些问题。相反,目前中国的法学教育更可能在强化这类问题。因为在中国,法学一直被视为文科;在文科中,尽管从分类上属于社会科学,但法学教育的实际传统一直更像是人文学科,基本还没上社会科学的路数——如今有几个法学院开设了很像样的统计学课程,法律经济学、法律社会学,以及其他必须与具体的科学技术有关的法律课程?事实上,有不少法学课程几乎全都是有关政治正确的意识形态教诲,老派的,新派的,而所谓新派,我还不是说什么哈贝马斯或施特劳斯,而是有关环境生态甚至动物保护之类的。但这能责备中国的法学院吗?因为进法学院的绝大多数学生至少从高中时期就选择了文科班,他们的老师在他们20年前甚至30年前也大多是如此选择的。而之所以如此选择,也并不真的因为他们喜欢文科,而只因为他们(至少大多数)“不喜欢”,其实是喜欢不了理科。换言之,并非故意,中国的法学教育形成的筛选机制从一开始就没打算或是很不利于法学院学生理解这个因科技发展和全球化带来的日益复杂的真实世界。

           中国司法制度也有措施或是试图采取措施回应这类问题,除了专门法院外,中国法院内部的专业化就是回应措施之一。在这一方面,中国法院系统走的是波斯纳更看好的欧洲大陆法系国家应对复杂性的路子。但这些措施显然不够,由于上面说到的法学教育问题,可以想象由此形成的那个所谓的法律人共同体的最大共同处也许就是知识的单一性,而“知识上的偏食只会导致‘弱智’”。 一旦“喜欢”文科的法官遇到复杂的问题,周围又是一批同样“喜欢”文科的律师,法学院里也是一批同样“喜欢”文科的教授,可以想象,其他问题除外,中国法官应对复杂司法问题的能力值得担忧。

            不但是没有帮手,有时反而是添乱。想想当年江苏南京审理“彭宇案”的法官,他倒是听了依据很多主流法学教授的观点制定的人民法院五年改革纲要的规定,试图在裁判文书中分析论证一个事实认定问题,但惹出多大的麻烦,不但自己的法官职位丢了,多年来还一直被骂。这个问题本来很简单,各国司法制度对事实问题从来都是以不给分析和论证的判断来解决的(在英美法中主要是陪审团,在大陆法系以及英美法的不用陪审团的案件中用法官的自由心证),并且早在60年前哲学研究就已经指出在事实问题上,论证无法获得比认定更强有力的结论。但由于制定纲要的那些法律人缺乏这类经验, 阅读又极为狭窄——最多也就是些“法学经典”,才会提出在判决书加强对事实认定的论证这种主张。更重要的是,至今为止,我还没见到中国法学界有人指出并要求纠正这个错误要求和指南;这就进一步表明了知识同质性带来的严重问题。

            无论是专门法院还是法院内部的专业化,其实也表明,中国的法院系统内部的复杂性也正在增加。与美国司法复杂化过程外观不同而机理相通,中国法院系统的这种复杂化过程往往是以改革的名义,许多行动者也真诚追求改革的目标,却真的没有至少少有实现了改革追求的目标。不仅如此,因为棘轮效应,“请神容易送神难”,还退不回去,因此就甚至形成了一些并不合理甚至有害的制度。比方说,判决书写作是更规范了,也更长了,甚至不多写几句都不好意思见人了,但这真的增强了判决的说服力和权威性了?而且对谁?法官助理的设置与当初的设想完全相反。

            统一司法考试导致中国中西部地区特别是基层和中级法院法官严重短缺,高度流动,向东部和城市地区流动; 律考的B证和C证制度其实早就宣告了好大喜功的统一司法考试的完败。尽管河南法院系统的判决书统一上网作为实验很有意义,但并没有可靠证据表明这一做法确实改善了河南法院司法的公信力和权威性。在根本不管有无此类研究的前提下,就决定在全国法院系统全面推进这一工程,在我看来,这更像是一个政绩工程。而强化法院系统的垂直领导固然有防止法院依附地方政府搞地方保护主义的收益,但这更多是想象性的,而真实的成本一定是,各层级法院和法官的独立性进一步弱化。

            而且还有一些司法体制的改革措施在酝酿之中。而其中有许多改革针对的往往是一些从未有关审判经验的学者提出的虚假的真实问题,实际会为法院系统创造更多真实的复杂的问题。而这反映了中国法学的贫困,也反映了中国法学对于其他学科知识的贫困。

            就此而言,波斯纳的这本新著与当代中国的司法也是有关的,甚至是令人警醒的。

    (四)

            尽管尖锐展示了美国司法面对的复杂性问题,但坦白地说,我觉得,波斯纳在本书中提出的应对方案是很不够的。不仅他提的那些方案很难完全付诸实践,而且即便能够付诸实践,也只是杯水车薪,不大可能真解决问题——想想:法官招聘一个有理科背景的法官助理,或是法官自己上慕课,或是办个几天的法官短训。这也太不现实了!

            但是波斯纳不现实吗?也许这恰恰反映了波斯纳非常现实。因为在美国现有的司法体制下,在这个两百多年形成的坚固体制下,除了来自司法之外的政治力和社会力的推动,一位法官/学人,即便是一位公认的受尊敬的杰出法官/学人,又能做些什么真能改变这个制度?而且,有什么必要进行大动作呢?谁能保证设计的新制度会运行更好,甚至能有效运行。而制度的功能本身就是保守,而不是创新;因此基本原则也许是,甚至应当是,只要还能用,就别老想着换新的。但就因为行路难,就不行路了?

           也因此,在我看来,本书的意义可能主要还不是教诲的,更不是对策的,而更多是提醒的,是要让人们明白:作为规则的法律无疑重要,包括实体规则和程序规则;个人可以如此坚信甚至追求,但世界从不会因有人甚或很多人非常虔诚,就会有真的能长治久安的永恒的法律规则,就如同出现包治百病的灵丹妙药一样。法律规则的有效性永远都是有边际的,而不是,不可能是普世的。真理最危险的对头并非谎言,而是信念。

           十二年前,为波斯纳的《反托拉斯法》中译本写译序,鉴于反托拉斯法的理论和司法实践的变迁,我将题目定为“知识在法律中的作用”,并有感而发:

    必须充分理解现代社会科学研究和知识在法律中的重要性。……在传统社会中,在一般的法律领域里,立法者和法官依赖常识和良知以及法律专业技能和法定程序还有可能扮演好他(那时没有她)的社会角色的话;那么在现代社会中,在现代社会的复杂法律事务中,仅仅凭着这些都已经远远不够了,已经非常不充分了。现代法律和司法对社会科学和自然科学的知识需求都大大强化了。……不能简单地把职业化和专业化限制于传统的司法技能和职业伦理,不能仅仅限定于所谓的司法的“正当程序”了。我们必须熟悉经济和社会,熟悉大量的社会科学和自然科学的研究成果;这些知识已经成为现代立法和司法专业化和职业化的一个不可缺少的组成部分了。

           我当年的这种感慨还很局限,还基本是基于直觉的推理。而眼前波斯纳法官的这本新著则通过他的法律特别是法官经历,具体地展现了当代法律的复杂性问题,他把知识作为一个关键变量带进了司法和司法体制(主要是上诉审)的这个具体领域,而由于司法实践涉及一切法律部门,因此也就把知识、信息甚至个人智慧的问题,重新摆在法律人面前,摆在众多希望甚或坚信法治已终结人类治理之历史的中国学人面前;即便这可能令一些相信且鼓吹只要依法就能治国的中国法律人扫兴。

    除了上述比较宏大的意义外,我喜欢这本书,也还因为该书的其他一些特点。

            第一,在一定程度上,书中有不少内容是波斯纳与其职业生涯有关的回忆。包括他的家庭,在耶鲁、哈佛的校园生活,他早期的职业生涯和受任法官,他作为上诉法官对助理的使用和管理,司法意见的撰写方式,以及他作为地区法官的庭审经验。这些材料,在美国读者语境中,也许反映的是美国司法大环境的变化,司法内在和外在复杂性的增加,但对于中国读者来说,至少像我这样的中国读者来说,其实提供的是有关波斯纳法官本人的一些背景材料,有助于理解这一个法官。

           第二,波斯纳真实展示了在其他美国法学者的法学著作中被学术筛除的美国司法的一些真实。不仅有关今天,而且有关过去(例如法官助理的前世今生),不仅有关最高法院和上诉法院的(大)法官,而且有关初审法院法官,不仅有关法官,而且有关陪审团、律师、证人和一些案件的当事人,不仅看到法官袍的神圣,而且看到美国法官面对的世俗以及他必须时刻警惕的谎言,甚至不仅有关司法,而且也有关参议院和参议院、总统之间的政治(当然了,没有《纸牌屋》那么惊心动魄)。恰恰是这些令美国的司法制度在读者心中生动起来了,令美国[联邦]法官不再只是终身任职等一些抽象的法律条款构成。

            第三,书中许多章节或是很有学术用处的,如第七章关于“法律解释”,或是很有学术史作用,如第六章关于司法谦抑的前世今生。但更多是有实践用途的,对中国的出庭律师/法官,我相信会有帮助,不是帮助他们理解美国或美国司法,而在于理解他们自己,理解自己的职业,理解如何同不同的职业人士交流,特别是如何有效交流。我希望至少能有一些法官和律师因此而有能力或是强化从智识上相对超然的立场去理解自己的和对方的境地和工作需求。作为附录收入的莫里斯案判决书,以及波斯纳为之重新撰写的判决书,也会让我们懂得判决书短长其实是个假问题,只有好坏的问题。我还相信,有一天,也许会有哪位中国法官,在波斯纳的启发下,因为必要,在其判决书中附上了相关的图片或地图。

          最后,一如既往,波斯纳是有文笔的。理论著作当然不可能如同小说那么令人不忍释手,我的译笔也实在无力,但波斯纳的一些几乎是信手拈来但出色且独到的理论分析和表达有时令我在翻译中不禁笑出声来。翻译的过程就像在山路上的盘旋,其中的好处又岂止是峰回路转?有时还会有惊心动魄!这倒也不是说波斯纳给出了多少真理的结论。那只对毕生追求真理的人或只向真理低头者才有意义;对于我来说,真理从来都不如思考本身诱人或绚丽。旅游的愉悦在于顺利抵达旅游目的地吗?只有跋涉,无论是上山,还是下山,即便走岔了道,同真理失之交臂,那也让人长经验,长能力。翻译波斯纳给了我这样的愉悦!我享受它!

          作者:苏力,2014年6月23日于北大法学院,博主转自中国法学创新网,连接地址:http://www.lawinnovation.com/html/bwgs/4962844295.shtml

  • 什么是你的贡献?

     tb8       这是近年来我常常思考的问题。我甚至一度想以此作为这部文集的书名,但终因似乎不那么像一部法学文集,而更像一部小说、散文或杂文集的书名而放弃了。尽管如此,这个问题却不是能够选择之后就一挥即去的。

            历史的多情

           中国目前正处于一个社会变革、经济高速增长的时期,很有可能,到下个世纪初叶,就经济总规模来说,中国将成为世界最大的经济体。中国的复兴已不可避免。这是一百多年来中华民族一切仁人志士为之奋斗的理想,而作为生活在这一时代的一个中国知识分子,我感到一种诗人所说的“历史的多情”,尽管历史完全无所谓有情还是无情。这也许是现代中国对人类的一个最重要的贡献,因为与现实相比,任何理论学术都会黯然失色,都不过是一种解说,而且永远不会是最后的解说。尽管如此,解说却是重要的。对于一个人来说,解说使他能够把本来是无序的世界化为有序,从而似乎“有意义”;而对于社会生活来说,从一定的视角来看,社会的形成其实是在一个确定的社会环境中人们的诸多解说相互冲突、磨合、融合的过程,并进而获得一种关于生活世界的相对确定解说,因此也就影响了人们的习惯性行为方式,构成“制度”,形成文化的共同体。
       就过去的一百多年来说,中国无论在自然科学、社会科学和人文学科(特别是前两个学科)都从外国、特别主要是从西方发达国家借鉴了大量的知识,甚至就连这些学科划分本身也是进口的。尽管它现已成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活世界的一部分。然而,在借鉴了这一切外来的知识之后,在经济发展的同时或之后,世界也许会发问,以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说,什么是你中国的贡献?
           当然,我们这一代知识分子可以回避这一问题,我们可以找出种种理由;而我也相信,随着经济实力的增长,和学术传统的形成,后代中国学者必定会提出更加精美的理论。然而,后代中国学者也同样会发问,什么是你的贡献?
           也许这个问题是虚构的,也许永远不会有人向我们提出这样的问题!如果一定会有人提出,那么也就只能是我们自己,出于我们面对永恒的一种战栗。

            真正的贡献

            也许,重要的问题是有没有可能作出我们的贡献。
       回答应当是肯定的。尽管西方学者和前辈学者已经提供了大量的视角、理论、模式、命题和概念,但是假如没有一个全知全能的上帝,假如人类历史不是重复往返的,假如具体的现实生活具有无限的丰富性,假如每个人的体验都具有某种不可替代性,假如人的生命是有限的,那么我们就可以说到目前为止的一切知识都是阐释学意义上的“偏见”,每一种知识体系都是一种地方性知识,昔日的学者、思想家没有、也不可能穷尽一切知识。因此,从理论上说,我们这一代学者完全有可能根据我们的经验作出我们的贡献。
       这种贡献并不是以我们的经验体悟为目前主要是由西方学者提供的理论、模式提供一些脚注,充实或补充他们的理论框架;而是一种真正的无可替代的贡献。在这个意义上,我们的历史传统、我们的众多的人民(包括我们自己)和我们的变革时代给予了我们一个学术的“富矿”,提供了巨大的可能性。因此关注中国当代的现实生活,发挥我们的比较优势,是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路。
       必须指出,关注本土问题并不是如同某些主张“弘扬中国传统”的学者那样,试图从中国传统或社会中寻找某些据说是具有“现代性的因素”。例如,一些学者将儒家的“仁”解说为民主,而将“恕”解说为宽容,据说这样中国的传统就得到了继承。实际上,这种做法仍然是在以西方的某些理论、观点、思想、命题甚至概念作为现代的和学术的标准,因此一切他们认为值得弘扬的,仅仅是因为这些因素是符合外国的某个或某些理论或做法。这种表面看来是在大力弘扬民族文化的做法,如果按其自身逻辑,其实完全是没有存在的理由的。如果一切值得弘扬的中国文化中的因素,仅仅因为它们完全符合或大致符合外国的某种理论或实践,那么我们为什么不直接从外国照搬过来,有什么理由要从中国文化之中寻求那些所谓的“萌芽”呢?这种做法的背后仍然是缺乏自信;如果条件恰当(例如熟悉外国文献、精通外语),完全无须改变立场就可以从中导出“彻底砸烂中国文化传统”的结论和做法。除了学术上、理论上、认识上没有想透之外,这种做法,往往并非出自并追求对中国文化传统本身和对外国文化的理解,而是出自一种“我们先前也富过”的阿Q精神,甚至是出于潜意识地对各种自我即得利益的维护。
       真正的贡献,只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任;相信并假定:过去的和今天的任何人(包括西方学者)都大致和我们一样具有理性,他们的选择也同样具有语境化的合理性;然后以此为基础,深入地理解和发现现实,加以学术的和理论的概括总结;对自己的研究发现抱着一种不断反思,既勇于坚持自己的观点,并又随时准备在有新的、有足够说服力的证据面前放弃自己的结论,接受更有说服力的理论、模式和观点。

           漫长的道路

           中国的历史和现实对做学问的人准备了一个“富矿”,但我们也面临着很大的困难;也许中国法学尤为甚之。与其他学科相比,中国当代的法学研究更缺少学术的传统,缺少研究中国实际的传统。法学不仅无法与中国传统学科的文史哲的深厚相比;而且与社会学相比,也缺少像费孝通先生那一代很有成就的学者,没有《江村经济》、《乡土中国》那样的富有洞察力和有学术支撑的著作;与经济学相比,也缺乏经济学的实证研究传统和较为坚实的理论和学术训练。中国的当代法学研究,尽管在一些法律实践问题上有了不小的进步,但在很大程度上仍然停留在对一些命题、甚至是政治命题本身的分析研究,仍然趋向于把法学视为一种普适的知识,对中国当代城市和农村,对中国人因为他们的生产和生活条件而形成的行为方式缺乏关注。我们仍然更多试图并习惯于用十八、十九世纪西方学者的一些应然命题来规定生活。法学研究的方法也相当落后,缺少对社会其他学科发展和支撑法学研究发展的理论的研究和包容,缺乏对司法问题的综合性研究,往往从某个部门法出发把活生生的案件简单地归纳为民法案件或刑法案件。甚至连基本的学术纪律和规范都还没有普遍形成。
       中国的法学的成熟还有着漫长的道路。然而,这也不能因此使我们有理由拒绝面对这样的问题:“什么是你的贡献?” 
     
           作者:苏力,本文来源:《法制日报》2015年04月08日 ,博主转自中国法学创新网,链接地址:http://lawinnovation.com/html/zgfx50rlt/13686.shtml

  • 社会转型与中国法治

    tb12

    我觉得讲演还是应当站着的。  

    感谢孔丹理事长,靳诺书记和其他各位领导,感谢今天出席的同学,感谢人大经济学院,令今天的讲座得以举办。  

    我今天讲这个题目叫社会转型与中国法治。我主要讲这么几个问题,第一个,最简单,什么叫法治?第二,为什么中国社会转型会需要法治,目前法治建设需要的几个重要方面,以及第三,当代中国法治面临的问题。最后简单讲一下我对这个前景的预测。  

    法治是一种有序的生活状态  

    首先简单说一下法治。一般来说,我们现在讲法治,往往侧重好讲国家通过制定法律来解决社会问题。但法治,在我看来,是整个社会有序的生活状态。用中国人最习惯的话讲,就是有规矩,方方面面都要有规矩。定规矩少不了国家的制定法,甚至可能是其中最重要的,但绝不仅仅是国家的制定法;规矩也包括我们日常生活中养成的许多习惯。各种规矩会随着时代的经济社会发展发生变化。在不同行业会形成各自的习惯,在家庭有习惯,在农村有习惯,在工厂、企业、学校,包括大学老师,都会养成自己的习惯,甚至包括引证,论文的写作,合作署名,共同合作撰写论文等各方面的规矩。重要的行业还包括职业伦理,比如法官、律师、医生这些行业,都有自己的规矩。这些规矩有的可能会变成法律,却不一定都上升到法律,只是各行业都要有某些行规。社会方方面面有合乎情理的可行的规矩,社会有序,我们就可以大致称之为法治。法治并不等于国家把方方面面都用法律管起来。这就好比在经济学上,国家要管经济活动,但不能管得过细、过死,只能管最重要的部分,要给生动甚至有创造性的社会生活留下足够的空间。  

    但为什么社会要有序,要有法治?法治的好处是什么?就是社会要有序才能给大家确立一个稳定的秩序,如何投资安排自己生活,从事自己的事业?如何同别人进行合作?许许多多自然界的秩序,自然规律,就是我们安排各种生活的一个重要根据,今天天气会很好,不会地震,不会有重大灾难,那么才可能有今天的讲座。社会生活也需要规矩。讲座六点半开始,大家都守时,我们才能有效使用自己的时间。社会生活中所有人的生活在很大程度上都是按照各自对这个社会的预期来行动的,否则大家会以为上当了。为什么上大学?预期是可以增长我们的知识,或开发自己的偏好,或毕业后可以找到一个比较好的职业,认识一些终生的好朋友,甚至找到配偶;尽管并非每个人的这类预期都能实现。  

    这些规则对我们的行为影响是非常大的。举个例子,如今在城市生活中,同居现象不少,但同居的女性一般都会注意别怀孕,有的男性同居者也会注意。这类城市女性什么时候会怀孕生孩子呢?通常是她领了结婚证之后。什么东西使她们的行为有这些差异?就是婚姻。注意,人们结婚时未必感情比同居时更深,结婚和同居其实在其他方面区别并不大,也住在一起,吃穿在一起,区别就是没有一个法律上约束,因此不稳定,当然也不是人结了婚就永远不离开了,还是可能有离婚,有婚外恋等,但结婚令女性有一个稳定预期,起码就是我怀孕、生孩子时,你不能离婚;如果同居,男子什么时候都可以离开,除了道德或良心的约束,没有法律的约束。因此,在一定意义上,就那么一张纸,结婚证,就会促使女性的行为,对她自己的生活安排,有了很大的区别。因此法律对每个人的生活都很重要。不仅如此,法律还对与别人合作也很重要。结婚是一种合作,但合作还有其他形式,一块投资,一起创业,而且包括了不合作,也就是相互约定,你的事我不管,而我的事你也别管。因此绝交也是一种合作。广义的法律规则在社会生活无处不在,无时不在。在家庭、社会层面、职业层面,合作会改善自己和合作者,会增加各种财富的积累,也包括个人的福利。  

    因此,中央强调全面的依法治国,在一定意义上,就是强调法律不仅在国家的政治生活经济生活,而且在全社会人们的日常生活中都非常重要。   

    由于社会各方面的生活都需要遵守规则,有规矩,因此,在我看来,所有社会只要是持续的足够长久,长期稳定,比较繁荣,都一定是有规矩的,并在特定意义上,你也可以说那就是法治社会。但历史中国的那种社会有序比较讲规矩的状态,古人不称其为法治,而是叫文治,与平定天下的武功相对。文治的核心就是要通过古代的政治文化精英,依据全国统一尽管比较粗略的文字表达的规则来治理整个国家,规范王朝的机构和官员的运作,保证国家政治的统一和稳定。中国统一度量衡,统一货币,全国统一的推举、察举和科举,以及中央集权的郡县制等等就是法治的一些重要方面。当然,这种法治与现代社会的法治区别是显著的。区别是什么?最重要的是社会经济基础不一样,当时大致是自给自足的小农经济,而现代法治的社会经济基础是工商业发达的市场经济。  

    而经济基础的不同会引发,不同时代的法治实践对平等、自由的关注程度非常不同。比如现在更强调个人,个人创业,个人所得税,个人发明,私有财产等等;但传统社会就不是这样。例如国家的赋税征收,就都是按一家一户来确定的。但问题不出在不是当时的人们不懂个人主义,而是按来分配赋税劳务,在社会层面来看,更合理,也更为公正。一个家庭可能有两个男子,只征一个人去当兵;但如果是个人主义,你就不知道该谁当兵更合理。  

    但传统中国的那种法治,那种建立在小农经济基础上的法治,已经过去了,过去30多年的改革开放,事实上是过去一百多年的时间,从辛亥革命,甚至更早,直到今天,中国社会的最重要问题就是要变农耕社会为一个现代化的工商社会。从1949年之后,中国开始大规模工业化建设开始,一直就是这个努力;但在国家基本完成基础建设,两弹一星令中国国防有了底线保证,以及1972年中美实际建立了外交关系之后,从1978年改革开放开始工业,中国的经济社会发生全面深刻的变革。今天中国的城市人口已经55%上下,我们绝大多数人都不再生活在农耕社区的熟人社会,而是生活在城市的陌生人社会。   

    熟人社会对人的约束作用  

    这个变化直接改变了中国社会生活的秩序和秩序建构问题。无论是农耕社区还是较少人员流动的城市单位里,在这种熟人社会中生活的最大好处就是不需要太多国家法律直接规制,熟人之间的经常交往,构成一种反复博弈的关系,通常会迫使双方都遵守规定。 

    从日常生活中我们就可以看到,借钱不需打借条。我在今天这样一个场合,我要找在座的哪位借钱,几块钱算了,但要借的比较多,你就可能让我至少写个借条,或者是要找个人见证一下。而如果我不还,你就更可能诉诸国家的正式法律来制裁我。正式的法规往往是解决陌生人之间问题的。交往者相互越是陌生,就越需要法律细致明确,就越需要了解预先确定的规则,就越可能给需要国家强制力来保证实施。熟人之间我的反应,我所依赖的规则就不一样。我可能依赖我对你的了解,如果你在我心中是不守信用的人,我就从一开始就不借钱给你;借了,你不守信用,我或者上门逼债,或是我认栽但从此不再跟你合作,还到处宣传,某某不是个东西,一定要提防等等。这都是制裁。不守信用的人在熟人社会中很难生存下去。   

    因此传统中国社会当中最基层的老百姓的日常生活秩序是不太需要国家正式法律保护的,这并不是中国人不懂得法治,而是这种社会生活环境令大多数普通人,生活在熟人社区,不太需要法治。但就整个中国来说,法治也还是重要的,特别是在治国这一层面。中国古代社会和国家的治理实际上可以说有三个层次,齐家(其实是农耕社区)、治国和平天下,法律主要用来治国,或是治吏,大致公正地选拔调配和升迁官员,保证整个国家的结构运作,防止地方分裂势力。而基层社会治理基本靠的是熟人社会发生的规训机制,靠儒家教训。平天下则有关边疆治理,有点类似于民族区域自治。  

    但这种状态近现代以后,随着工业发展,商业发展,随着城市化,包括计划经济时代的社会发展,慢慢开始改变了,特别是改革开放以后,我们整个社会发生了快速和重大的变化,城市人口从1980年代初的18%到如今的55%,也就是说至少有5亿以上将近六亿的人口,是在过去的30多年先后进入城市。生活在城市地区的人每天遇到的大量的都是,甚至几乎全是,陌生人。有许多还很可能是一次性交往。无论今晚的讲座,还是讲座之后出门乘公交或打的,或是外出旅游,购物或是到政府机关办事,我们生活在陌生人的世界。 

    这种社会状态就给许多人带来的各种各样的风险。因为如果交往是一次性的,人就可能有机会主义倾向,而我们无法精确判断谁会搞机会主义,因此100个陌生人中只要有一两个陌生人,你就会有风险。如果我来做一次讲座,讲得不好,谁又能拿我怎么样;下次不请你了,你说;但如果我就没打算下次再来,你怎么办?!  

    当代中国根本性的法治因素:社会主义市场经济  

    因此法治的意义就开始浮现出来了,并且首先是老百姓的直观需求。他们可能有两个最基本的法治需求。一是我流动出来以后,在举目无亲的他乡,我如何获得必需的帮助。原来住在村子里,我可以找熟人帮助,但是来到北京后,我谁都不认识,有了各种问题,我能找谁?改革开放初期,许多人进城首先要找熟人,甚至直到今天不少人还如此。但大部分农民工从农村进入城市,包括城市中流动者,遇上各种麻烦,他首先要找那些可以信赖的人,找警察,找政府,找法院,找社会中很容易辨认但大致能信得过的机构和人。这就是对法治的需求,也是对法治政府和法治社会的需求。  

    另一方面,社会人员的高度和快速流动,也会引发违法犯罪的急剧增加。各地的统计数据,包括国外的,流动人口都更容易违法犯罪,多种因素促成。包括缺乏归宿感,包括总以为自己可以逃脱惩罚,包括没有熟人的眼睛注视和社区的舆论压力等等。说不定晚上就想砸ATM机偷钱,偷窃或抢劫,或是卖淫嫖娼等等。我曾经想过一个非常天真的问题,卖淫嫖娼的人为什么不在家门口?在家门口上班也方便,下班也方便,也不需要租房。没有谁在家门口嫖娼的,为什么?学问就在这些看起来很滑稽的问题上。其实这个问题并不只属于中国,欧美国家当年在现代化的时期,也都是这种状况。例如,100年前,美国城市化工业化兴起之际,也是犯罪猖獗之际,也是犯罪学研究诞生之际。

    人们因此觉得生命、财产不安全,自然对法治有了更大需求。国家的警察装备改变了,数量增加了,训练也强化了。但社会层面和个人层面也都进行了许多投入。一个典型例子是校园,2030年前,中学、小学都不设铁栏杆,现在哪个不设?以前学校门口最多一个看门的老头,现在哪个学校没有一定数量的保安?家庭个人层面呢?每家都有防盗门,即所谓盼盼到家。不要以为这是从来如此,防盗门这东西也就大约20年的历史。住过筒子楼的人基本都记得那时各家的门都不大关。 

    这也许是老百姓对法治最直观的需求。非常重要。但对于整个中国来说,普通百姓不一定察觉和关注,但实际上已经大量受惠的是,法治是社会主义市场经济的需求,要推动统一的社会主义市场经济,要打破地方保护主义,要用明确的规则来吸引外商和外资等等。在这一方面,尽管出现了其他一些问题,但总体来看,我认为,法治其实是相当成功的,也是很有成效的。例子之一是,刚改革开放时,全国各地都在建冰箱厂、电视机厂,许多产品都是本地的,但现在全国人民购买的大量产品都不再是本地的了,想想电视和冰箱,想想手机,有谁关心是本地产的?尤其淘宝、京东这样的网店出现后,基本没有什么地方保护主义了。或许还有一点,地方政府不希望本地工厂倒闭,给予某种扶持,理由主要也不是地方保护,而更可能担心,多少工人失业,引发社会问题。

     普通百姓不容易关注法治在这一方面的发展,其实却非常重要。因为,从前面的论述就可以看出,整个中国的法治变革就是因为市场经济的需求,人、财、物、信息流动起来了,社会秩序有了很多变化,没法诉诸传统的熟人社区或与之相应的机制,必须由国家提供法治的保障。就此而言,市场经济是推动法治发展的基础性和根本性的力量。八、九十年代许多单位招人都会考虑至少是优先招本地人,现在基本是考虑人才是否优秀。八、九十年代很多企业是夫妻店,但如今的不少企业都有外国雇员。这是很大的变化。

    第四,市场经济发展带来的其他风险也开始增加,要求加强监管,刚开始是产品质量问题,近年来,则是食品药品安全问题。这也要求更细致严格的法治。但对这个问题需要有更现实和透彻的理解。许多人认为,这些问题是中国人的道德败坏、衰退引发的。我认为这个判断基本错了。在我看来,中国人的道德水平其实基本没有什么大的波动,问题出在,先前绝大多数中国人生活在小群体中,那是人的道德情感和社区舆论压力通常就足以应对的。但如今中国的社会变革了,我们面对的是一个由极大数量陌生人构成的广大群体,我们原来的道德感已经没法强有力地指导我们面对这个广大市场的决策。人类从一开始是生活在小群体中,无论是在狩猎时代还是农耕时代,我们可能自发产生的责任感是爱我们的亲人。而当我们面对远方的不在见面的陌生消费者时,我们没法涌起这种在小群体中会自然发生的责任感。这只是人的一个特点,算不上是缺点,尽管在市场经济条件下会有种种弊端。人是一种视觉动物,只有经常交往的人,你才会对他产生感情和某种责任感,不见面,只有声音或者文字的见面,只有一个名字,无论是具体的名字还是抽象的顾客,你都很难,或者就是往往不会产生责任感。 

    因此一个农民给自家孩子或孙子喂奶不会加三聚氰氨,但在卖给奶粉厂的时候就可能加入三聚氰氨,为了挣钱。我做了地沟油,卖给遥远的地方,我不在意,但我不会在教师节时拎着两桶地沟油去看望恩师。但问题是,市场经济令产品在需要的地方流动,一些消费者可能因此受伤,这就需要加强对各类产品标准的制定和检验,需要用制度来补足人性的这一特/弱点。这一点我们当初搞社会主义市场经济的时候很可能认识很不足。 

    市场经济带来的问题与老百姓的法治需要 

    第五个方面有关民生。在农耕经济下面贫富差别一般不会过分悬殊,因为他主要靠体力。没有强大的市场,智力能起的作用不大。在农耕社会,我身强力壮挑两百斤,你体质不行挑一百斤。也就相差一倍。就算有几代人积累,加上其他因素,你家成了地主,我家是中农或者贫农,但差别也不会巨大。而如果你们家出一个败家子抽大烟,你家就可能败了。但现代社会,一点细小的差别就可能使人们的收入极为悬殊。甚至未必真的是因为你聪明智慧,而很可能是一些在农耕社会不很重要的天赋。马云一定不算是中国社会最聪明的人,但他有一个想法,或者是他敢想敢干,有行动力,就成为巨富。许多歌唱演员就可能多一点什么特色,甚至是沙哑,就可能成为大明星,有的人就少了那么一点,就不行;有的人就是比较漂亮,帅气,甚至就是因为某种受观众欢迎的不那么漂亮,如葛优,就可能比其他几乎是相差无几的演员甚至某个人收入高出数十倍,甚至上百倍。这种差别来自什么地方?来自市场需求。

    如果这个社会中所有人的生活都还可以,那也不一定是多大问题;只是,在中国的一些地方,或社会中有些人,生活是非常贫困的。有些人在市场经济条件下,由于种种原因,如生病,如受教育程度,如社会转型导致的生产技能不再为市场需要,缺乏竞争力;而另一方面,如今的通讯发达,人们的参照系已经不再是本村的张三李四,而可能是遥远都市中的李四张三。 

    所有这些因素都迫使和要求国家必须以法治的方式来回应这类问题。在过去10多年来,这方面的法治在快速推进。为什么必须是法治?不能靠慈善事业吗?不可能,也不能。慈善是我可以给张三,也可以给李四,解决问题;社会也需要;但只能是一个补充。而民生必须是制度性的,因为这涉及到的是分配正义的问题,要力求每个公民都能获得,尽可能平等获得,因此必须依据一定的标准和程序进行分配。这就必须以法律和制度方式来实现。而不是像陈光标那样,我知道了,我就关照谁一下张三,我愿意,我就资助李四一点。 

    稍微回顾一下,1995年我们制定义务教育法,九年义务教育,这意味着每个人有义务去上学,不是国家有义务让你上学。父母亲必须把孩子送到学校里,至少上完初中。这是公民的义务,和义务兵役制的义务意义一样。但很快,对这个义务教育法的义务的通常理解就变成了国家有义务让一个儿童完成初中教育,如果你家庭没有钱,国家有义务拿钱给你完成这一学业。这个法律没改变,但义务的意味已经变了。在新疆,国家已经决定要实行12年制义务教育,也就是必须保证完成高中教育,这是因为边疆有文字、语言的问题。还有,虽然在法律上,上大学不是国家义务,但事实上已经变成了半国家义务。如果某个人考上人大,说他没有钱,不准备上,当地政府就要紧张了,就需要做某些工作让他上学,或是让当地企业捐点钱,或是政府奖励这个学生。许多大学发现有贫困生,会赶快找各种各样的助学金、奖学金给他。不仅中等教育,在高等教育上,在养老和医疗问题上,甚至在就业问题上,也都有一些显著发展。比方说,以前在城市里你没工作,基本就是自己的事,是父母操心的事;70年代末80年代初,很多城市家庭的就业问题解决方案是,父母提前退休,让儿女顶替。但现在政府每年都要考虑和规划要创造多少就业。 

    民生问题很重要,也容易出问题,也有欧美福利国家的历史教训,因此必须把握个度,不能不利于中国经济社会的长期发展。但即便会出问题,也一定要往前走,必须平衡各种利益,必须用制度规范。因为,这同样有关国家的凝聚力和向心力,得让老百姓觉得我生活在这个国家里,能享有这种福利,其他国家的人待在中国就享受不到,这其实也是国际间政治、文化、经济竞争的形式之一。但中国这么大,几乎相当于在整个欧洲在短短十几年间实行这种制度,难度非常非常大。  

    第六是社会突发事件。突发事件以前也有,但是在人员、资金、信息流动性不大的社会之中,突发事件并不需要以法治的方式解决。

    2003年的非典就是一个典型的公共事件。有人觉得政府没有公布信息,对政府感到愤怒;甚至,部长和市长辞职了。事后来看,我不认为,及时发布相关信息在有效应对非典上有多重要,因为这完全是个突发事件,而且政府甚至传染病专家当时都不知道这一疾病的风险,如何应对,以及其他信息。因此,这一事件提出的真正重要的问题是,在现代社会,政府如何应对这种突发事件。 

    为什么呢?禽流感问题有助于我们理解这类问题。在农村或者在小城镇待过,家里养过鸡的人就知道,禽流感其实从来都有,曾长期根本都不是个问题,一些养鸡的人家遇到禽流感鸡死了,父母亲舍不得丢掉,还会煮了吃。但如今禽流感变成了一个需要社会关注国家相关机构予以监控的问题。为什么?因为以前最鸡多是自家消费,最多也就在本地集市上交易,根本不可能成为一个全国性问题。而如今规模化生产,一个养鸡场,十几万只鸡,几十万只鸡,只要一只鸡出了问题,所有鸡都很可能出问题。不仅如此,这些鸡是供应城市的,甚至远销,因此,长途运输就可能变成全国养鸡业的灾难;而如果一旦变成人传人,就变成国家的灾难。因此国家必须以法律机制来应对这种有并不确定的潜在重大后果的突发事件。还有媒体也会增加大家的风险意识,一出了禽流感,很多人都不吃鸡了,这就变成一个大问题了。几年前,我看到两会期间采访农业部长,他说现在我们的养鸡业每天损失十个亿。  

    这就是因为人、物和信息流动带来的风险。国家只能用法律制度应对它。这时,并不是因为国家真有了办法应对,往往是因为这种突发事件国家也不知道如何实质性应对,例如禽流感病毒还没法破解,而且这类病毒每年都在变,非典的治疗也是后来才找到比较有效的应对;在这种情况下,只能事先制定一个突发事件应对办法从程序上予以应对。老百姓觉得政府是万能的,应该有办法应对。但事实上,许多突发事件,大家都不知道是怎么回事。而政府有责任让老百姓感觉安心,可以信赖。按照法定程序运作的政府,包括及时公布信息,因此是一种应对,即便暂时并不真的解决问题。  

    腐败问题与熟人社会  

    最后的一个问题,就是反腐。反腐首先有关官员,其实不仅仅是官员的问题。农耕社会的长期熏陶,中国人太讲熟人关系了,我们所有人在不同程度都来自于地方的各种社区。这种文化,没有长期的工商社会、陌生人社会的规训,很难改变。这是共产党从建党、建军以后一直要解决的问题。毛泽东讲,我们来自五湖四海,不要过分注重老乡、熟人关系,上下级老关系等。但这种习气,在农耕大国很难快速消除,一块上学、培训,都可能变成人际关系。而熟人找你帮忙,你就觉得人情难却。你到政府工作,曾经的老师来了,找你办点什么事,你就可能给他插个队,这是人之常情。但是这种人之常情隐含了什么问题?那就是利用自己行使的公权力,偏向了一个自己熟识的人。当然这种小问题影响不大,但这个界限很难明晰。而且我对你如此,即便我没有要求,你也可能觉得来而不往非礼也。如果熟人感谢我,给我个回报,就成了利益交换。而一旦在这类问题上,我变得自觉起来,利用权力来为自己谋利益,就成为寻租,就是严重的腐败。

    因此,这个问题就不仅是官员自身的问题,也是内在于中国社会的问题。你们看那么多外国电影——英国、法国、德国电影,有没有看到这样的场景?你是哪儿人?”“波士顿。”“哎哟,我们老乡。但在中国社会,类似的情况太多了。即便受过现代教育的大学生也难免,甚至根本不意识到这可能是个问题。例如,你是哪一届?”“80届。”“你认不认识某某?就可能建立了某种关系。当然并不都导致腐败,但只要人情能够影响法律,那么腐败就容易发生。这是中国共产党长期以来一直必须严肃应对的党风问题,也是执政难题。

    这就是为什么中央强调,在强调法治国家、法治政府的同时,也强调法治社会。法治社会是什么?在我看来,就是我们每个人都要改变一些习惯的不以为然的行为方式和思考问题的方式。注意,我也不是说人情都不好,人情人情,确实与人的本性、人之常情有关。而且在社会层面,这些人情有时也是有积极作用的,许多农民进城打工,就是找熟人,投亲靠友,获得安全,因此也是对社会秩序和安全有积极意义的。因此我说的只是,在国家政治生活中,在公权力运作或在分配社会资源时,不适合用掺杂了人情的决策来治理中国这么一个大国,不适合中国在国际社会扮演一个更重要的角色。在社会层面,如果教授的推荐信不诚信,学校开的成绩单有假,这和市场上的假冒伪劣产品有什么区别?

    以上这几个方面,都需要政府用法治的方式解决,但也还有一些社会心理的问题,也许解决不了,但也需要以法治方式来应对。

    法治社会需要应对的社会心理需求  

    第一个是社会富裕,随着生活水平的提高,人们对一些非物质的东西越来越重视,随着社会服务意识的提高,对平等的要求也越来越高。这时候也需要通过法治,要求政府以及参与分配公共资源(例如升学,就医等)的即便不是政府的机构和人,在处理这些问题时,要同样的事同样对待,同样的人同样对待等等。 

    第二个问题,由于传媒的发达,会把许多遥远的东西带到老百姓面前,让他们感到威胁。非典这样的突发事件我们讲了,如果在30年前,交通不发达,人员流动不大的时代,非典的威胁就不可能那么大。暴恐事件也如此。发生在云南昆明的暴恐事件,通过电视和其他媒体,就真切地发生在许多人的眼前。人是视觉动物,遥远的风险在你眼前展开之际,你会下意识地觉得这是一个眼前的风险,这就是所谓世界变小了的另一含义。这会影响人们的行为,法律也必须理解和应对人们的心理变化和行为变化。 

    第三个问题是趋于不相信陌生人。这也是熟人社会造成的,我们所有人通常都更相信熟人,不太相信陌生人,担心受到歧视。结果常常这种感觉常常影响我们的周边许多事情的判断和行为。在医院,一个农民跪下来给医生磕头,让他救救自己的家人。有人说,你看他多相信医生;但在我看来,那不是相信,其实是不相信。如果真相信的话,比如是我的同学,我会说,这个事就交给你了,我不会跪下来;跪下来是因为我不太相信你,我试图打动你。这个人救活了,没问题,会感激涕零,但万一救不活,那就很可能非常惨烈!我都给你跪下了,你一定是不上心,一定是歧视我,一定是我没关系,一定是我没给你送钱,那么白刀子进红刀子出。 

    这类社会心理和行为问题也很重要,需要长期的法治实践来应对和重塑。  

    中国社会转型中改革与法治的平衡 

    因此,全面依法治国确实是中国社会发展的必须。从这一点看,这是一个政治性的决定,却又不只是出于政治的考量,而是基于中国经济生产方式转变、社会治理方式转变、社会转型做出的一个政治性判断,是针对中国的具体问题做出的政治性的决定。不是说法治很高大上,所以我们要全面法治,而是说,只要想把中国治好,就必须要解决这个问题。这个法治是市场经济的功能要求,是整个社会转型的要求。全体民众都需要社会更加法治,更加有序。  

    尽管如此,中国的法治还是会遇到一系列深刻的麻烦或难题。我个人认为问题不出在有谁反对法治,或缺乏法治意识什么的;而在于法治是中国的重要追求,但并非唯一追求,而在诸多同样珍贵和值得的追求中,它们相互间有潜在的冲突。例如在中共中央提出的社会主义核心价值观中,除了法治之外,还有富强、民主、平等、公平、正义、和谐、友爱等。这些好东西应当协调,但并不总是协调的。这就会是个问题。  

     比如,法治的核心特点之一就是循规蹈矩。因此,法治在司法上的一种表述,就是遵循先例。但问题是,中国过去的100多年来最重要的任务,其实不是稳定现有的秩序,而是要发展中国,要改革创新。为什么中央多次强调,改革与发展是执政党执政兴国的第一要务;强调全面深化改革。即便中国已经取得了巨大成就,社会主义市场经济也基本成型了,但要把中国建设成一个富强、全面现代化的工商业国家,还有很多问题必须解决。我们如今还有45%的农民,在未来的20年如果再继续增加城市人口,还要增加20%,就是城市人口到75%-80%,才算工业化、现代化的国家。  

    因此改革与法治之间是有矛盾的。许多人讲,领导干部不守法是法治的最大难题。这当然是个大问题。但更深刻的超出道德善恶的更大问题,在我看来,是如何在改革和法治之间保持平衡。大家想想,如果1978年我们就搞法治,一切遵循先例,怎么可能有改革呢?当然你可以说先修宪。但所有的改革都是探索性的,有时需要进,发现不合适还需要退,尤其在中国这个大国。因此小平同志才讲,不争论,先干起来再说,四项基本原则不能动,其他的都可以摸着石头过河。但如果真要矫情,确实可以说,改革没有遵守法治。  

    今天中央强调依法改革,依宪改革。即便如此,这仍然必须有突破规则和制度的地方。比如说自贸区,全国人大就决定一些法律暂停适用。但如果真要矫情,全国性的法律就应当全国适用,为什么在自贸区可以暂时不适用?  

    而在这样的问题上,是不可能获得一个非常明确、绝对正确的结论的。这需要不断与时俱进地深刻理解中国当下最重要的问题,需要明智的政治判断,而不可能简单遵循某个规则就可以确保万全的。  

    中国最重要的问题,最主要的问题是什么?仍然是发展和改革。如果是中产阶级了,你已经是千万、亿万富翁,你说要稳定,保护私有财产。但是如果还有很多像在座的比如要出去创业的,或者很多农民进入城市的,对他来说没有充分的就业机会,没有公平的竞争机会。哪个冲突?因此大家注意,如果全都是改革,天天强调改革,总强调与时俱进,没有稳定性也是不行的。中央提出新常态,这个不是追求新常态,而是中国经济进入新常态,某种程度会缓和这个状态。经济高速增长不一定使每个人幸福,一个社会过分动荡的话,过分急剧的变化,很多人觉得不幸福。  

    举一个例子,许多男孩子花心,过一年换一个女朋友,但是让你每天换一个,你受得了吗?就算你20岁受得了,50岁受得了吗?所以千万不要以为觉得我就喜欢别扭,那是在你特定时期,每个社会都会慢慢慢慢的在改掉定型下来需要稳定,这时候法治就变得重要。因此从九十年代强调法治,其实是慢慢慢慢把成功的制度要稳定下来。不稳定的话,人不会幸福的。  

    有一个著名的学者有过一个研究,什么情况下自杀会增加呢?很大程度上就是社会变革时期,他稳定预期被打破了,原来东西没有了,容易产生幻觉,会自杀。社会老百姓觉得计划没有变化快,所以有问题。如果要平衡的话,这是一个很大的问题。  

    第二个方面,可能影响中国法治问题的是——中国是一个大国。大国和小国是不一样的,这一点大家都明白,但一到法治建设上就可能忘了。比方说,新加坡吧,说来说去不过是400多万人口的一个城市小国;就相当于北京的海淀,或是上海的浦东。如果要在1020年内把海淀建成法治社会,那会容易多了,因为都是城里人,文化上经济上同质程度很高。  

    但在中国做事情真的就像毛泽东同志80多年前讲的,中国是一个各地政治经济文化发展不平衡的大国。大国的许许多多的问题,是小国想不到的。山川地型,大国就一定要考虑防止分裂的问题,大国更可能各地经济生产方式不一样,更可能有民族问题、族群问题、方言问题等等。比方说,中国有很多法官是当地的,很多人说这是地方保护主义。但问题是,若是法官全来自外地,当地老百姓说方言,你法官全说普通话,怎么办?给每个人配个翻译?而翻译又可能是当地人。这个问题在上海都会遇到。上海市招法官,都会考虑说上海话的问题,因为还有些上海百姓能听懂普通话,但说不了普通话。  

    这就是中国国情,是实实在在存在的问题,影响着各方面的制度实践。  

    中国还有农村问题,有城乡差别。城乡差别不是小问题,它包含我前面讲的一个东西,经济生产方式决定法治的运行。将近20年前,中国就搞司法改革,其中很重要的是抗辩制,即双方当事人在法庭上辩论,各自出示证据,相互质证等等。实际上通常都是请律师出庭辩论。改革之初,我觉得很好,现在也觉得只能如此。但我到农村一看,这个改革在许多农村是行不通的,因为基层没有律师,律师基本不下农村,因为农民没什么钱。这种情况下农村人民法庭怎么抗辩?法官说:下面进入法庭辩论。什么是辩论呢?就是你们可以吵架,但别骂人!大家不要觉得可笑,这是法官用农民听得懂的话的解说,否则真还说不清什么是辩论。而且,没有律师,让两位农民自己辩论,不懂得什么法言法语,常常会发誓赌咒,口头禅不时会冒出来,事实上就像是吵架。  

    农民又不懂得法律语言,也不知道什么东西,经常会带着脏话。但脏话并不一定像我们想象那么脏,是知识分子老觉得那是脏话,而且变成了口头禅,变成实体想象的时候才会变成脏话。大家注意,脏话在知识分子头脑里变成脏话的。农民讲他妈的并没有什么,那是亲热。你小子他妈的混得不错,那是脏话吗?知识分子讲,他妈的,他妈的,就变成脏话了。因此这时候他说,你们别骂人,真的是这样,我就坐在法庭在那儿听。法庭宣告以后,动不动带着他妈的。所以这个没有办法。这个规则就执行不了。  

    许多法律其实在农村一定是变形的。比方说继承法,规定儿子和女儿都有继承父母财产的权力;而且,在城市里,就一个女儿,不给女儿给谁?但是在农村,只要有儿子和女儿,通常女儿都不继承。也不是歧视女性。首先是女性不赡养父母,20上下就出嫁出去了,嫁到三、五十里地外,即便很孝顺,也不可能真正赡养父母。而不赡养父母为什么又要继承父母遗产?权利义务对等。第二,女儿出嫁的时候通常父母都会为其准备嫁妆,也就是从家中财产分割了一部分,等父母去世又回来分遗产,这也不合理。第三,之前农村的遗产基本都是实物,没有什么金钱,你把家里剩下来两千斤粮食,背三五百斤走?家里的八仙桌、椅子,搬两个走吗?房子上拆一根柱子走?这实在是不现实的。谁要这么叫真,那把亲情都搞没了,还不如留给了自己的哥哥或弟弟。因此民间的规则其实非常有道理,并非歧视女性。而如果哪位法官真的为了法治的统一,顽强推进这类显然更多考虑城市情况的法律,即便他自己想着追求公平,其实恰恰把农村的公平给打破了。处理这样的问题,当地的法官基本上都是遵循当地的惯例。  

    有人反对关注中国国情,认为这是拒绝改革。其实在我看来,关注中国国情就是为了改革,为了成功的、有效的改革。我历来认为我,中国国情是一个以改革为导向的概念和命题,而不是相反。  

    中国法治还有一个大问题是,随着市场经济的发展,社会分层,许多人的利益不太一致了。1978年,大家都很穷,虽然怕惹出大问题,但大家都觉得要把工作重点转移到经济建设上来,要搞活经济,要国家富强,要百姓富裕,因此许多政治法律的决定,社会中的阻力并不太大。但现在这种情况有了变化。今天我看到网上报道中央发文件,说国家机关干部副处级以上干部,女性干部60岁退休;大学里面有高级职称的60岁退休。但在另一层面,有很多工人不愿意推迟退休,如果他55岁退休,他到社会上还找份工作,挣的钱就会比在单位挣的多。但是如果是领导干部,或是高校的教授副教授,他们推迟五年、十年退休就可能很高兴,甚至求之不得。而在立法上,这就不是一个简单的问题,执政党如何平衡不同的社会利益?包括发展和环保的问题,污染防治的问题和维持就业问题。因为你一旦为环保把工厂拆了,它很难转移到其他地方。如果发展新的产业,很可能不会再雇佣建筑工人,这也是一个很大的问题,甚至有可能变成一个相当尖锐的问题。  

    对所有这些难题,我都不可能给出一个正确的方案,因为这些问题都更多是实践的问题,而不是纯粹的理论分析的问题。我只是把这些问题提出来,告诉各位,希望各位意识到这些难题,在今后的具体的工作实践中努力地具体解决和应对。  

     中国法治的问题与希望  

    最后一个问题,有没有信念去创造中国的法治?许多人把西方的法治当成理想,而不考虑如何针对中国的社会法治实践来创造制度和提出理论。这并不是说我们一定要固守什么传统的东西,除非这对中华民族的生存有利;我只是强调一定要从中国的实际情况出发,要对这个民族有责任感。在这个过程当中只要做好了,管它什么样,都可以包容进来,这应该成为我们的共识。我们这代人比较穷,出国学习后读了很多书,总感觉中国是落后的,所以一直是以学为主,动不动就说外国如何,而不是细致分析为何。你们这些年轻人应该比我们有自信。  

    从上面的叙述来看,尽管有种种难题,但我还是对中国的法治充满期待,充满期待不是因为法治是很高大上的东西,甚至也不因为是中央的决策。与我今天讲的理论逻辑一致,我的这一期望是建立在当代中国已经基本完成的伟大的社会转型。  

    首先,市场经济的转型问题。我前面已经讲过,如果不能说完全没有,经济上的地方保护主义在中国已经罕见,全国统一的大市场已经形成。你们身上的穿戴和用的都来自四面八方,网购更是将市场扩展到全国和世界各地。如果经济基础决定上层建筑,那么法治就有了坚实的根基。  

    政治上的变革也非常重大。说实话,我关心的政治转变和许多学人不同,我更关心的是我们越来越多的人打破了地方观念,而有了比较强烈的国家认同。这一点我是到2008年汶川地震才比较放心了。之前我总觉得中国的地方观念、地方认同太强了,如果这种状况不改变,中国就可能分裂。中国历史上百姓的最大灾难几乎都是战乱,地方割据。汶川地震之后,我感到,所有人都真的关心汶川,为之心痛,这是认同包含汶川在内的、作为整体的中国。有了这一点,中国才是真正的共和国。这个国家认同的发生是非常了不得的。这会大大降低中国分裂的可能性。注意,如果一个国家缺乏这种认同,那么民主就可能撕裂这个国家,而不是巩固这个国家,比如乌克兰、伊拉克,前南斯拉夫等国都有这种教训,都是因为民主了,反而令国内不同派别间分裂了,而往往是所有的民众都为此付出沉重代价。  

    第三是文化的变革。事实上,今天的中国在文化上已经相当现代化了。我们没有办法用儒家的仁义礼智信这类概念来讨论重大的改革问题或发展问题,我们讨论的是企业、市场,政府,看得见、看不见的手,经济基础、上层建筑,法治和公平等等,我们接受了一套现代社会的科学话语。我们思维越来越现代化,社会科学化、哲学化。经济学的思维渗透到方方面面,心理学、社会学、政治学都是这样。我相信在座的同学中,能用英文写信的人会超过能用古汉语写信的人,在座能够看英文书的人一定超过能读《尚书》的人。甚至世俗文化上也有了重大转变。在座的人有几个真的愿意看黄梅戏、京剧?爱看电影的一定很多。  

    而如果在政治、经济、文化方面都有了如此显著和重大的社会转型,有什么理由不相信我们的法治变革呢?有再多的困难,我们都有责任和雄心完成中华民族的伟大复兴。  

                                 

         朱苏力 201542日校本演讲稿由观察者网整理,并请朱苏力教授全文审核,博主转自观察者网,链接地址:http://www.guancha.cn/SuLi/2015_04_03_314711_4.shtml